domingo, 20 de septiembre de 2020

Lo que deberías saber para denunciar phishing en Argentina

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El phishing es una técnica delictiva de ingeniería social simulando ser una persona o empresa de confianza en una engañosa y supuesta comunicación oficial electrónica mediante teléfono o Internet para lograr la ejecución de un acto.

L a palabra phishing proviene de "password harvesting fishing" (cosecha y pesca de contraseñas), la cual trascendió en el grupo de noticias de hackers alt 260, el cual, es un término informático que denomina a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño de la víctima, ganándose su confianza, haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio confiable (suplantación de identidad de tercero de confianza) para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar. En la actualidad estos ataques de phishing tiene como victimarios a los clientes de bancos y usuarios de redes sociales principalmente Facebook, Twitter, Instagram y YouTube. También existe el término vishing, el cual es en una de las innumerables formas de comisión del anterior, produciéndose el engaño a través de una llamada telefónica. 

En la Argentina son varios los casos denunciados ante la justicia en donde el damnificado recibe una llamada telefónica de un supuesto gerente de un programa televisivo conocido organizado por una empresa líder del sector, comunicándole que es beneficiario de una suma importante de dinero. Para evitar la pérdida del premio las instrucciones consisten en ir a un cajero automático, introducir la tarjeta, ingresar en home banking y en ese instante el estafador le dice un código el cual al introducirlo como clave permite la activación de un token, el cual resulta un dispositivo físico utilizado para acceder a un recurso restringido electrónicamente. Al darle acceso mediante la clave de activación del token, lo que suele ocurrir es que vacían las cuentas dejando el saldo en cero, además, de la tramitación de créditos los cuales se transfieren o en algunos casos, muy sospechosos, retiran las sumas electrónicamente sin participación del usuario titular de la cuenta. 

Estas maniobras fraudulentas deben denunciarse y solicitar la declaración de inexistencia o nulidad de créditos bancarios que habrían sido otorgados de forma fraudulenta (art. 330 inc. 4 del CPCC), esto en razón de la ausencia de participación voluntaria del usuario de la cuenta en la utilización de los fondos y contratación de los préstamos de dinero cuestionados (art. 384 del CPCC).

Las entidades financieras son responsables por un obrar negligente en el acaecimiento de los hechos delictivos  con expresa invocación de un factor objetivo de atribución derivado de considerar al sistema informático de los cajeros automáticos y del home banking como una "cosa riesgosa".

Resulta de utilidad al momento de tramitar la acción de nulidad o la declaración de inexistencia, además de reclamar los daños y perjuicios, solicitar de forma preventiva una medida cautelar de no innovar  los fines de evitar la ejecución y/o retención de las cuotas correspondientes a los contratos de préstamo que se pretende cuestionar con el inicio de las actuaciones judiciales. Hay que recordar que el dictado de toda medida precautoria se encuentra supeditado al previo cumplimiento de tres recaudos condicionantes: a) verosimilitud en los hechos y en el derecho invocado, b) peligro en la demora y c) ofrecimiento de contracautela (art. 195 y cc. del CPCC), siendo una prohibición de innovar a los  se adiciona e) la exigencia legal de que la tutela pretendida no pueda obtenerse por medio de otra medida asegurativa (art. 230 inc. 3 del CPCC). En este tipo de procesos la jurisprudencia entiende que : es factible solicitar el anticipo jurisdiccional de no innovar cuando se encuentren acreditados prima facie sus presupuestos de procedencia, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, toda vez que el juicio de verosimilitud debe carecer de repercusión en lo que hace a la sentencia final, la que deberá dictarse una vez atravesadas las distintas etapas del proceso y previo ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, de la C.N., 15 de la Const. Pcia., 195, 230, 319, 320 y cc. del CPCC).

El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 establece que las cuestiones relativas a los contratos de consumo, en el marco de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, resultan aplicables a los contratos bancarios; por lo tanto, dentro de los servicios que ofrece una entidad bancaria, aparece la obligación fundamental del deber de seguridad en la prestación del servicio con la finalidad de garantizar la confiabilidad de la operatoria.

[ versión audiovisual: https://www.youtube.com/watch?v=5SotomJjO7s ]

jueves, 17 de septiembre de 2020

¿Cómo negociar la salida laboral en Argentina?

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EXTINCIÓN DE CONTRATO LABORAL POR MUTUO ACUERDO en los términos del art. 241 de la Ley 20.774 

L a ley de contrato de trabajo, establece distintas formas de finalización de la relación laboral siendo una de ellas, la extinción del contrato laboral  por mutuo acuerdo. El artículo 241 de Ley de Contrato de Trabajo (LCT) consagra las condiciones bajo las cuales el empleado y el empleador podrán convenir, por mutuo consentimiento, los términos y alcances del fin de la relación laboral. En consecuencia, es de importancia atenerse exactamente a lo que la legislación estatuye. Veamos:

- Que el acuerdo se celebre con la presencia personal del trabajador. 

- Que se instrumente mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. En esos casos, no se requiere la homologación del acuerdo ni la apreciación de los derechos de las partes. 

- Que el empleado acredite su voluntad al momento de suscribir la escritura pública, de modo que no se encuentre viciada -lo cual tiene en cuenta la gran mayoría de los tribunales-. 

Como se observa, en la redacción se consagran  los recaudos formales  destinados a tutelar la libertad del trabajador en la formulación del acto. 

El Ministerio de Trabajo ha publicado “criterios generales” para la homologación de acuerdos conciliatorio, entre ellos podemos señalar: 

Cualquiera fuera la causal de desvinculación sostenida por una de las partes, siempre y cuando la misma esté convenientemente controvertida por la otra, el mínimo monto a reconocer no podría ser inferior al 70% de lo establecido para el art. 245 L.C.T. Cuando en el acuerdo se estipule un “pago en cuotas”, el valor de cada una de ellas no podrá ser inferior al salario denunciado por el trabajador, caso contrario deberán pactarse intereses compensatorios. 

Un acuerdo homologado (por el Ministerio de Trabajo) tendrá los efectos de la cosa juzgada, es decir es equiparable a una sentencia judicial, dando fin al conflicto. Sin perjuicio de lo expuesto, puede ocurrir y de hecho ha acontecido, que el vínculo laboral se había extinguido por despido del  empleador sin invocación de causa, y que éste depositó el importe de la  liquidación final integrada por los rubros salariales e indemnizatorios  correspondientes. Este acuerdo fue homologado por el Ministerio de  Trabajo, Empleo y Seguridad Social en los términos del art. 15 de la Ley  de Contrato de Trabajo. 

Sin embargo, el trabajador, promovió acciones judiciales por otros conceptos y el  tribunal señaló que la resolución de la autoridad administrativa de  aplicación (el Ministerio de Trabajo) que homologó el mencionado acuerdo no  hace cosa juzgada, en los términos del art. 15 de la Ley de Contrato de  Trabajo, porque no versó sobre hechos ni derechos litigiosos.  Ello se fundamentó  que la ley trata sobre acuerdos transaccionales,  conciliatorios o liberatorios y es por ello que la intervención de la  autoridad administrativa tiene como objetivo primordial la verificación de  una justa composición de los derechos e intereses controvertidos,  circunstancia que no se verifica en el acuerdo de este caso, que la intervención de la  autoridad administrativa tiene como objetivo primordial la verificación de  una justa composición de los derechos e intereses controvertidos.  No se debe perder de vista,  que las partes, en el acuerdo celebrado, no deben proceder a conciliar créditos litigiosos o dudosos sino a poner fin a la relación laboral. 

La extinción de la relación laboral por acuerdo extintivo requiere que sea formalizado mediante escritura pública o bien ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.  

Como antes se dijera, el convenio de extinción por mutuo acuerdo, se podría celebrar ante la autoridad administrativa, pero también ante escribano por medio de escritura pública. Y en este aspecto, es necesario detenerse, a fin de visualizar cuales serían los aspectos que no se pueden soslayar.  

En primer lugar , la ley dispone  que se debe asegurar  la concurrencia de discernimiento, intención y libertad en la voluntad del trabajador al concurrir a la formación del contrato extintivo, evitar los vicios de error, dolo y violencia que pueden cernirse sobre la voluntad del trabajador. 

Por otra parte, es dable destacar que no se trata de la renuncia a acciones sobre créditos en principio irrenunciables, sino de verificar la concurrencia en el acto del discernimiento, intención y libertad del trabajador. No es requisito la homologación por parte del Estado, no sólo porque la norma no lo indica sino porque además la decisión de abandonar el trabajo no puede ser condicionada.

Se han registrado casos en que el  trabajador ha reclamado el pago de rubros indemnizatorios, ya sea porque controvirtió la causa de extinción de la relación de trabajo argumentando que, en realidad, se trató de un despido arbitrario o bien, la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, exigiendo en consecuencia un resarcimiento por el daño que el infortunio laboral le habría causado, ya que una supuesta gratificación encubría  un valor indemnizable. Pero, la Corte Suprema de Justicia en la causa "Gatarri" se pronunció por la validez del pago gratificatorio, compensable, en forma genérica, con cualquier otro crédito que tuviese con motivo de la disolución del vínculo, sin que pueda considerarse que el acuerdo que contiene una cláusula de compensación de esa naturaleza infrinja el principio de irrenunciabilidad, aun cuando no hubiere recibido homologación judicial. 

La ley no prohíbe que se pacte una gratificación, reconocimiento dinerario por el tiempo de servicios o como se quiera denominar a un beneficio patrimonial otorgado al asalariado 

En conclusión, negociado el acuerdo bajo el entendimiento de que se transa así todo eventual derecho litigioso que pudiere existir; por ende, el pago de las sumas implica la cancelación total y definitiva de cualquier y todo crédito litigioso no prescripto que pudiere existir a favor de EL TRABAJADOR.- Como antes se dijera, nada obsta a la legalidad  del acto extintivo si no se demuestra que medió un vicio en la voluntad de la parte renunciante.- Las partes, en el acuerdo celebrado, no han procedido a conciliar créditos litigiosos o dudosos sino a poner fin a la relación laboral. En definitiva , este tipo de acuerdos no requieren homologación ministerial, ya que ello sería ni más ni menos que condicionar la facultad del trabajador a renunciar al trabajo a la opinión de la autoridad administrativa.