Las responsabilidades de las obras sociales frente a los pacientes con enfermedades oncológicas

¡Defienda su bienestar y reciba la atención que merece!

Cada paciente oncológico merece recibir una atención médica integral y de calidad. Descubra cuáles son los derechos que amparan a los pacientes en relación a las obras sociales y cómo ejercerlos para acceder a los tratamientos y cuidados necesarios en esta dura batalla contra el cáncer.

     El acceso equitativo a la atención médica: una lucha constante en la batalla contra el cáncer.

Las obras sociales están obligadas a cubrir los tratamientos médicos necesarios para el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de las enfermedades oncológicas. Esto incluye procedimientos médicos, cirugías, radioterapia, quimioterapia, medicamentos y otros tratamientos específicos. Deben garantizar el acceso a los medicamentos oncológicos necesarios, ya sean genéricos o de marca, que estén aprobados y sean adecuados para el tratamiento del cáncer. Tienen la responsabilidad de proporcionar atención médica especializada en oncología, que incluye consultas con oncólogos, estudios de diagnóstico, seguimiento y otros servicios médicos necesarios para el cuidado integral del paciente. Los pacientes tienen el derecho de solicitar una segunda opinión médica en caso de diagnóstico o tratamiento de una enfermedad oncológica. Las obras sociales deben facilitar este proceso y cubrir los gastos relacionados. Deben garantizar el acceso a los cuidados paliativos para los pacientes con enfermedades oncológicas avanzadas, incluyendo el alivio del dolor, apoyo emocional y cuidados integrales para mejorar la calidad de vida. Además tienen la obligación de brindar programas de rehabilitación y cuidados posteriores al tratamiento, como terapias físicas y psicológicas, con el fin de ayudar a los pacientes a recuperarse y adaptarse a la vida después del cáncer.

En Argentina, existen leyes y normativas que protegen a los pacientes oncológicos y garantizan sus derechos en materia de atención médica y cobertura. La Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud  establece los derechos y obligaciones de los pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de salud, incluyendo el derecho a la información, consentimiento informado, confidencialidad, acceso a la historia clínica, entre otros. La Ley 26.689 de Control de los Medicamentos, Equipos Médicos y Productos Sanitarios  regula la producción, importación, comercialización, distribución y uso de medicamentos, equipos médicos y productos sanitarios, con el objetivo de garantizar su calidad, seguridad y eficacia. Ley 26.872 de Cobertura Médica de Tratamientos Oncológicos  establece que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben garantizar la cobertura integral de los tratamientos oncológicos, incluyendo medicamentos, estudios, cirugías y cualquier otro procedimiento médico necesario. Ley 26.914 de Detección Precoz de Enfermedades Oncológicas establece la obligatoriedad de implementar programas de detección precoz de enfermedades oncológicas, con el objetivo de facilitar su diagnóstico temprano y mejorar las chances de éxito en el tratamiento. Ley 27.043 de Cuidados Paliativos  garantiza el acceso a los cuidados paliativos para los pacientes con enfermedades avanzadas o terminales, incluyendo el cáncer, la cual, establece los principios, objetivos y acciones necesarias para la implementación de estos cuidados.

Las obras sociales en Argentina están obligadas a brindar servicios médicos específicos a los pacientes oncológicos para garantizar una atención integral. Estos servicios incluyen: Consultas médicas especializadas en oncología para evaluación, diagnóstico, seguimiento y orientación médica. Estudios de diagnóstico, como análisis de laboratorio, imágenes médicas (radiografías, tomografías, resonancias magnéticas) y biopsias. Tratamientos oncológicos, tales como cirugías, radioterapia, quimioterapia y terapias dirigidas. Acceso a medicamentos oncológicos necesarios para el tratamiento, incluyendo medicamentos de marca y genéricos aprobados. Servicios de cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida de los pacientes en etapas avanzadas de la enfermedad. Programas de rehabilitación y terapias físicas y psicológicas para apoyar la recuperación y adaptación posterior al tratamiento. Atención integral de enfermería y seguimiento por parte de profesionales de la salud especializados en oncología. Apoyo emocional y servicios de atención psicológica para el paciente y sus familiares. Acceso a programas de educación y concientización sobre el cáncer, así como a información clara y completa sobre los derechos y servicios disponibles. Estos servicios médicos son parte de las responsabilidades que recaen en las obras sociales para garantizar una atención adecuada a los pacientes oncológicos en Argentina.

Las obras sociales en Argentina tienen la responsabilidad legal de cubrir los tratamientos y medicamentos necesarios para los pacientes con enfermedades oncológicas. Esto incluye la cobertura de los procedimientos médicos, cirugías, radioterapia, quimioterapia, terapias dirigidas y otros tratamientos específicos requeridos para el diagnóstico, tratamiento y seguimiento del cáncer. Asimismo, las obras sociales deben garantizar el acceso a los medicamentos oncológicos necesarios para el tratamiento, tanto los de marca como los genéricos aprobados, de acuerdo con las normativas y protocolos establecidos. Es importante tener en cuenta que existen situaciones particulares en las que se requiere la aprobación previa de la obra social, como en el caso de medicamentos de alto costo o tratamientos experimentales. Sin embargo, en general, las obras sociales tienen la responsabilidad de cubrir los tratamientos y medicamentos necesarios para los pacientes con enfermedades oncológicas, siempre y cuando estén contemplados en los protocolos y guías de práctica clínica establecidos.

En caso de que una obra social niegue la cobertura de un tratamiento o medicamento a un paciente oncológico, existen diferentes opciones disponibles. La primera sería la revisión interna, en donde  el paciente puede solicitar una revisión interna a la obra social. Esto implica presentar un reclamo formal y proporcionar toda la documentación y argumentos necesarios para respaldar la necesidad del tratamiento o medicamento en cuestión. La obra social tiene la obligación de evaluar nuevamente el caso y reconsiderar su decisión. Es recomendable buscar el asesoramiento de un abogado especializado en derecho de la salud. El abogado podrá revisar el caso, evaluar la situación y brindar orientación legal sobre los pasos a seguir. Pueden ayudar en la redacción de cartas formales, presentación de recursos administrativos y en la defensa de los derechos del paciente. En Argentina, existen organismos de control y regulación de las obras sociales, como la Superintendencia de Servicios de Salud. Los pacientes pueden presentar un reclamo formal ante estas autoridades para que intervengan y medien en la situación.  En caso de que todas las instancias anteriores no logren resolver la negativa de cobertura, el paciente puede optar por iniciar una acción judicial. Esto implica presentar una demanda ante los tribunales competentes, buscando que se ordene a la obra social cubrir el tratamiento o medicamento necesario.

Las obras sociales en Argentina tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a tratamientos de vanguardia para los pacientes con enfermedades oncológicas, siempre y cuando estos tratamientos estén respaldados por evidencia científica y formen parte de los protocolos de tratamiento reconocidos. Es importante tener en cuenta que la inclusión de tratamientos de vanguardia en la cobertura de las obras sociales puede variar en función de factores como la aprobación regulatoria, la disponibilidad de recursos y la evaluación de su eficacia y seguridad. No todos los tratamientos de vanguardia están automáticamente cubiertos, pero si un tratamiento de vanguardia ha demostrado ser efectivo y se considera el mejor enfoque para un paciente determinado, la obra social tiene la obligación de evaluar y considerar su cobertura. En caso de que la obra social niegue la cobertura de un tratamiento de vanguardia, el paciente puede seguir los pasos mencionados anteriormente, como solicitar una revisión interna, buscar asesoramiento legal o presentar un reclamo ante las autoridades de control, con el objetivo de defender su derecho a recibir el tratamiento necesario. Es importante consultar las normativas y protocolos específicos de cada obra social y estar informado sobre las opciones de tratamiento disponibles para determinar si un tratamiento de vanguardia puede ser una opción adecuada y buscar su cobertura.

Las empresas de medicina prepaga tienen responsabilidades en cuanto a la realización de estudios diagnósticos y de seguimiento para los pacientes oncológicos. Deben cubrir los estudios necesarios para el diagnóstico de enfermedades oncológicas, como análisis de laboratorio, imágenes médicas (radiografías, tomografías, resonancias magnéticas) y biopsias. Esto implica garantizar el acceso oportuno y adecuado a estos estudios. Tienen la responsabilidad de proporcionar acceso a los estudios de seguimiento necesarios para monitorear la evolución de la enfermedad y evaluar la respuesta al tratamiento. Estos estudios pueden incluir análisis de sangre, imágenes de seguimiento y otros exámenes pertinentes. Deben garantizar la realización de los estudios diagnósticos y de seguimiento en tiempos razonables y sin demoras injustificadas. Esto es fundamental para asegurar una detección temprana, un diagnóstico preciso y un seguimiento adecuado de la enfermedad. Por último, tienen la responsabilidad de asegurarse de que los estudios diagnósticos y de seguimiento sean realizados por profesionales y centros de calidad, con tecnología adecuada y siguiendo los estándares médicos reconocidos.

Los pacientes tienen el derecho de buscar información adicional sobre su diagnóstico y tratamiento. Esto incluye el derecho a obtener una segunda opinión médica de otro profesional de la salud especializado en oncología. Los pacientes tienen derecho a recibir una evaluación independiente de su caso por parte de otro médico u oncólogo. Esto les brinda la oportunidad de obtener una perspectiva adicional y una opinión profesional diferente sobre su enfermedad y opciones de tratamiento. Los asociados tienen el derecho de participar activamente en las decisiones relacionadas con su atención médica. Solicitar una segunda opinión médica les permite obtener más información y estar mejor informados al tomar decisiones sobre su tratamiento y cuidado.  Obtener una segunda opinión médica puede contribuir a la calidad de la atención, ya que permite una revisión adicional y una validación de las opciones de tratamiento propuestas. Es importante destacar que solicitar una segunda opinión médica no implica desconfianza hacia el médico tratante, sino que es una forma de obtener una perspectiva adicional y tomar decisiones fundamentadas sobre la atención médica. Los pacientes pueden comunicarse con su obra social para conocer los pasos necesarios y los procedimientos para solicitar una segunda opinión médica, y deben informar al médico tratante sobre su decisión de buscar una segunda opinión.

Las prepagas de salud tienen la obligación de ofrecer servicios de cuidados paliativos a los pacientes con enfermedades oncológicas. Los cuidados paliativos se enfocan en mejorar la calidad de vida de los pacientes que se encuentran en etapas avanzadas de la enfermedad o que tienen síntomas y efectos secundarios difíciles de controlar.  Las obras sociales deben garantizar el acceso a equipos de cuidados paliativos multidisciplinarios, que incluyan médicos, enfermeras, psicólogos, trabajadores sociales y otros profesionales de la salud especializados en cuidados paliativos. Estos equipos brindan atención integral y personalizada a los pacientes y sus familias. Tienen la responsabilidad de asegurar el acceso a medicamentos y terapias para el control del dolor y otros síntomas asociados a la enfermedad oncológica. Esto incluye medicamentos analgésicos, cuidados de enfermería y tratamientos complementarios. Deben ofrecer servicios de apoyo emocional y psicosocial a los pacientes y sus familias. Esto puede incluir terapia de conversación, asesoramiento psicológico y grupos de apoyo para ayudar a enfrentar los desafíos emocionales y psicológicos asociados con la enfermedad. Coordinación de cuidados: Tienen la responsabilidad de coordinar los diferentes aspectos de los cuidados paliativos, incluyendo la comunicación entre el equipo médico, el manejo de la medicación y la coordinación de servicios adicionales, como atención domiciliaria o ingreso hospitalario en casos necesarios. Es importante destacar que los cuidados paliativos no se limitan al final de la vida, sino que pueden comenzar desde el momento del diagnóstico de una enfermedad oncológica y continuar a lo largo del curso de la enfermedad. Por lo tanto, deben proporcionar acceso oportuno y adecuado a los servicios de cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida de los pacientes y brindar un apoyo integral durante el proceso de tratamiento y más allá.

Las obras sociales deben cubrir los gastos relacionados con la hospitalización de los pacientes oncológicos cuando sea necesario. Esto incluye la internación en hospitales, clínicas u otros centros de salud, así como los costos asociados con la atención médica, servicios de enfermería y alojamiento durante la hospitalización. También tienen la responsabilidad de cubrir los gastos de las cirugías necesarias para el tratamiento del cáncer. Esto puede incluir cirugías de extirpación de tumores, cirugías reconstructivas o cualquier otro procedimiento quirúrgico indicado para el manejo de la enfermedad oncológica. Es importante tener en cuenta que las empresas prestadoras pueden establecer requisitos específicos para la cobertura de hospitalización y cirugías, como la necesidad de autorización previa o la elección de proveedores de servicios médicos dentro de su red. Es recomendable que los pacientes consulten las políticas y condiciones de su obra social para conocer los detalles específicos sobre la cobertura de gastos de hospitalización y cirugías. En cualquier caso, siempre están obligadas a proporcionar una cobertura adecuada y oportuna de los gastos de hospitalización y cirugías necesarias para los pacientes oncológicos, asegurando el acceso a la atención médica adecuada durante su tratamiento.

Las sistemas de salud deben brindar un apoyo psicológico adecuado a los pacientes oncológicos y sus familias como parte integral de la atención integral. Para ello, pueden proporcionar acceso a terapia de conversación o psicoterapia individual, de pareja o familiar. Estas sesiones pueden ayudar a los pacientes y sus familias a expresar sus emociones, abordar sus preocupaciones y desarrollar estrategias para hacer frente a los desafíos emocionales y psicológicos asociados con la enfermedad oncológica. Pueden organizar o facilitar grupos de apoyo para pacientes oncológicos y sus familias. Estos grupos brindan un espacio seguro donde los participantes pueden compartir sus experiencias, obtener apoyo mutuo, aprender de otras personas en situaciones similares y fortalecer sus recursos emocionales. Pueden proporcionar asesoramiento psicológico individualizado a los pacientes y sus familias. Esto implica brindar orientación y apoyo en la comprensión de la enfermedad, el manejo del estrés, la toma de decisiones y la adaptación a los cambios emocionales y psicológicos que pueden surgir durante el proceso de tratamiento. Pueden ofrecer materiales educativos y recursos psicoeducativos sobre el cáncer, estrategias de afrontamiento, manejo del estrés y cuidado emocional. Estos recursos pueden estar disponibles en forma de folletos, libros, videos o recursos en línea, y pueden proporcionar información útil y práctica para los pacientes y sus familias. Es importante destacar que el apoyo psicológico debe ser brindado por profesionales de la salud mental capacitados y especializados en el manejo de las necesidades emocionales y psicológicas de los pacientes oncológicos.

Los pacientes oncológicos en Argentina tienen derechos específicos en cuanto a la confidencialidad de su información médica. Tienen derecho a que su información médica, incluyendo los registros médicos y la historia clínica, se mantenga confidencial y protegida. Las empresas prestadores de salud  están obligadas a mantener la privacidad de esta información y tomar las medidas necesarias para evitar su divulgación no autorizada. Los pacientes tienen derecho a dar su consentimiento informado antes de que se divulgue su información médica a terceros, por lo tanto, las obras sociales deben obtener el consentimiento explícito del paciente antes de compartir su información médica con otras entidades o profesionales de la salud. Acceso a la información: Los pacientes tienen derecho a acceder a su propia información médica y a solicitar una copia de sus registros médicos. Esto les permite revisar su información y asegurarse de que sea precisa y completa. También tienen derecho a que su información médica se mantenga confidencial durante la comunicación entre los profesionales de la salud y las obras sociales. Esto incluye las consultas médicas, intercambio de información médica por vía electrónica o cualquier otra forma de comunicación relacionada con su atención médica. Es importante destacar que estas protecciones de confidencialidad están respaldadas por la legislación vigente en Argentina, como la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. 

Cobertura obra social para acompañante terapéutico escolar en pandemia

El acompañante terapéutico debe ser cubierto por la obra social en niños con discapacidad que requieran asistencia continua de dicho profesional para la inclusión social educativa durante la emergencia sanitaria por el virus COVID-19.

L as obras sociales tienen la obligación de cubrir la asistencia continua de un auxiliar de apoyo a la inclusión escolar a los niños con discapacidad aun cuando no concurra actualmente al establecimiento educativo, en razón de la emergencia sanitaria por la pandemia de sars-covid 2 (coronavirus), dado que al igual que los educadores, los acompañantes terapéuticos cuya asistencia necesita continúan con la enseñanza a distancia bajo modalidades tales como zoom, videoconferencias, WhatsApp, sistema teams, entre otros.

La obligatoriedad de la cobertura se debe a que en caso de privarse dicha cobertura se produciría un daño real y concreto al menor, esto en función de la imposibilidad de tener la enseñanza y tratamiento adecuado mientras perdure la educación a distancia por medios electrónicos, más aún teniendo en cuenta que en la actualidad existe una incertidumbre en cuanto a cuando se volverá a la normalidad post pandemia. Además, que el daño, no solo repercute a la salud del niño, ya que la escolaridad contribuye en el bienestar general en la niñez.

Los niños con discapacidad deben tener garantizados todos los medios necesarios para su adaptación, bienestar, tratamiento y educación. Por lo tanto, ante el incumplimiento de la cobertura de un acompañante terapéutico se podría interponer una acción de amparo en función que la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora se encuentran perfectamente acreditados, ya que, sin el acompañamiento profesional, que requiere por la discapacidad, se excluiría de la enseñanza escolar.

Lo expuesto tiene su fundamento en el principio del interés superior del niño, el cual tiene como finalidad ser una garantía para el desarrollo integral y una vida digna de los niños, por lo que, el interés superior del niño constituye el principal interés a tutelar, en tanto eje rector de todo el ordenamiento jurídico vigente en materia familiar y de niños, niñas y adolescentes, las interpretaciones jurídicas que pudiesen involucrar el adecuado sustento de ellos —sea económico, emocional, o cualquier otro— se encuentran exentas de cualquier tipo de suspensión de plazos, siendo obligada la intervención de las autoridades estatales llamadas por ley a protegerlos. (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 3, Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 3, ley 26.061; 705, 706, inc. "c", y ccdts., Cód. Civil y Comercial; art. 4, ley 13298 y mod.; íd. Esta sala, sent. 27/04/20, autos: "F.P.V. c/L.G.D. s/Alimentos; sent. 14/05/2020, M.C.L. C/R.S.R. S/Inc. de Alimentos).

Así mismo, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional, siendo claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento. (Cfr. CSJN, in re “Orlando, Susana B. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 04/04/2002; doc. art 75 inc 22, CN.; Fallos: 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se efectúa con relación al derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12, ley 23.313, art. 75 inc. 22, CN); así como también se consagra en la Convención sobre los Derechos del Niño el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud ” (cfr. art. 24, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 75 inc. 22, CN).

La Corte Suprema de Justicia ha fallado que el derecho a la preservación de la salud es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública, quien debe garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada “medicina prepaga” (cfr. CSJN, Fallos 321:1684; 323).

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad asegura el derecho a la educación sin discriminación, y sobre la base de la igualdad de las oportunidades, a fin de desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades esenciales y la diversidad humana.

La norma convencional, de jerarquía constitucional, establece expresamente que al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que:" a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión"; definiciones que demuestran con elocuencia la importancia que en nuestro derecho interno se le asigna a la protección que se procura en la especie. (art. 24, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378; art. 75 inc. 22, CN; el resaltado es propio).

Por lo expuesto, los niños con discapacidad deben gozar de la máxima protección a la que aluden las leyes indicadas por lo que debe buscar el cumplimiento del derecho que se lesiona lo que habilitar a recurrir a la vía excepcional y urgente del amparo.

La declaración de pandemia efectuada por la Organización Mundial de la Salud (covid-19) y el consecuente estado de emergencia sanitaria dispuesto tanto en el ámbito Nacional como en el de la provincia de Buenos Aires origino la sanción de normas excepcionales, como por ejemplo las relacionadas a la limitación de la circulación y al aislamiento social preventivo y obligatorio. Estas restricciones han afectado todas las actividades tanto económicas, sociales, culturales, como las educativas, con la consecuente suspensión de actividades escolares "presenciales". (Decretos PEN 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, y Decretos provinciales 132/20, 180/20, 203/20, entre otros).

Sin embargo, y como también es de público conocimiento, es dentro de ese marco excepcional que las autoridades educativas, docentes, alumnos y padres se encuentran transitando un camino de innovación, intensificando los esfuerzos destinados a aprovechar de la mejor manera posible las funcionalidades tecnológicas disponibles, utilizando herramientas novedosas como las "clases virtuales" por medios digitales a través de internet, a fin de que los alumnos puedan continuar, con el proceso de aprendizaje escolar.

Por lo expuesto, la ausencia de clases presenciales refuerza la necesidad de asistencia profesional de los niños con discapacidad para la escolaridad virtual, por lo que es obligación de la justicia quitar cualquier impedimento para permitir la continuidad del aprendizaje mientras dure la emergencia sanitaria.

El bullying escolar: Un análisis jurídico de las responsabilidades y medidas legales para su prevención y erradicación

 Un flagelo que afecta a nuestros estudiantes. Descubre las implicancias legales y las medidas necesarias para ponerle fin

El acoso escolar es una problemática que impacta de manera significativa en la vida de los estudiantes. En este artículo, exploramos las implicancias legales del bullying y destacamos la importancia de implementar medidas efectivas para prevenir y combatir esta forma de violencia en las instituciones educativas.

    Rompiendo el silencio: Abordando el bullying escolar desde una perspectiva jurídica

El bullying escolar, también conocido como acoso escolar, se refiere a una forma de violencia repetitiva y deliberada que ocurre en entornos educativos. Implica un comportamiento agresivo, intimidatorio o hostil por parte de uno o varios individuos hacia otro, generando un desequilibrio de poder entre el agresor y la víctima. El hostigamiento escolar puede manifestarse de diferentes maneras, como el acoso verbal, la exclusión social, la difusión de rumores, la intimidación física o el ciberacoso a través de medios digitales. Es importante destacar que el bullying es un fenómeno que puede tener efectos devastadores en la salud emocional, psicológica y física de las personas que lo sufren. A menudo, la víctima se siente intimidada, vulnerable y temerosa, lo que puede afectar su rendimiento académico, su autoestima y su bienestar general. Para abordar eficazmente el problema, es fundamental promover la conciencia y la prevención, así como fomentar entornos escolares seguros, inclusivos y respetuosos. Tanto desde el ámbito educativo como desde la perspectiva legal, se deben implementar medidas y políticas que promuevan la detección temprana, la intervención oportuna y la sanción adecuada a los responsables del acoso escolar.

Lo que lo distingue es la presencia de una "conducta de hostigamiento o persecución física o psicológica" por parte de un alumno hacia otro, quien se convierte en el objetivo de ataques repetidos. Se trata de un comportamiento que debe ser constante, sistemático y que requiere de un público que respalde al agresor con su silencio y risas, ya sea de manera directa o encubierta, como estímulo para continuar con dicho comportamiento.  A continuación, se describen algunas formas comunes en las que se manifiesta el bullying: Acoso verbal: Incluye insultos, burlas, apodos ofensivos, comentarios humillantes o difamatorios dirigidos hacia la víctima de forma constante. Acoso social o exclusión: Consiste en marginar, ignorar, aislar o excluir a la víctima de actividades grupales, amistades o círculos sociales. Esto puede generar sentimientos de soledad y rechazo en la víctima. Agresión física: Implica el uso de violencia física directa o indirecta, como empujones, golpes, patadas, agarres o daño a la propiedad de la víctima. Ciberacoso: Ocurre a través de medios digitales, como las redes sociales, mensajes de texto, correos electrónicos o aplicaciones de mensajería. El ciberacoso puede incluir difamación, amenazas, divulgación de información privada o la creación de perfiles falsos para acosar a la víctima. Es importante tener en cuenta que el bullying no es un conflicto o una pelea ocasional entre iguales, sino un patrón repetitivo de comportamiento agresivo y de abuso de poder por parte del agresor. La víctima suele encontrarse en una posición de vulnerabilidad, sintiéndose impotente para defenderse. La prevención del hostigamiento implica la educación sobre el respeto, la empatía y la resolución pacífica de conflictos, así como la promoción de entornos escolares seguros y libres de violencia. Además, es fundamental que los adultos estén atentos a los signos de acoso y tomen medidas adecuadas para intervenir y apoyar a las víctimas.

El asedio importa, para la víctima niño, niña o adolescente, una afectación grave a derechos fundamentales de rango constitucional reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño. La bastida escolar afecta los derechos fundamentales de rango constitucional reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño de diversas formas.  Derecho a la integridad personal: El bullying implica agresiones físicas y psicológicas que atentan contra la integridad personal de los niños y adolescentes. Esto incluye violencia física, intimidación, insultos, humillaciones y otros comportamientos abusivos que causan daño emocional y físico. Derecho a la educación: El acoso escolar puede interferir con el derecho de los niños a recibir una educación de calidad en un entorno seguro. Los estudiantes acosados pueden experimentar miedo, estrés y ansiedad que dificultan su participación y rendimiento académico. Derecho a la salud:  el maltrato puede tener un impacto significativo en la salud física y mental de los niños y adolescentes. Posiblementr provoque trastornos de ansiedad, depresión, baja autoestima, estrés postraumático e incluso conducir a problemas de salud más graves, como trastornos alimentarios y autolesiones. Derecho a la igualdad y no discriminación: El bullying a menudo se basa en diferencias percibidas o reales, como la apariencia física, el género, la orientación sexual, la etnia o la religión. Esto constituye una forma de discriminación y viola el derecho de los niños a ser tratados de manera igualitaria y sin discriminación. Derecho a la participación y libertad de expresión: El acoso escolar puede dificultar la participación activa de los niños en el entorno escolar. El temor a represalias o al rechazo puede limitar su capacidad para expresar sus opiniones, ideas y sentimientos, lo que socava su derecho a participar plenamente en la vida escolar y en la toma de decisiones que los afectan. Es fundamental abordar el bullying escolar desde una perspectiva de derechos humanos para garantizar que los niños y adolescentes disfruten de un entorno educativo seguro, inclusivo y respetuoso. Esto implica la adopción de medidas preventivas, la promoción de la conciencia y la capacitación de la comunidad escolar, así como la implementación de políticas y protocolos eficaces para abordar y responder adecuadamente a los casos de acoso escolar.

En Argentina, la legislación referente se encuentra principalmente en la Ley Nacional de Educación (Ley N° 26.206), la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley N° 26.061) y al abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas (arts. 1, 2, 3, 4 y sig. de la Ley 26.892), que expresamente contemplan «el rechazo a toda forma de discriminación, hostigamiento, violencia y exclusión en las interacciones entre los integrantes de la comunidad educativa» . Aunque no existe una ley específica que trate exclusivamente el bullying, estos marcos legales proveen una base para abordar este problema en el ámbito escolar. Además, es importante tener en cuenta que cada provincia puede contar con su propia legislación específica sobre la temática. La Ley Nacional de Educación establece que los establecimientos educativos deben garantizar un ambiente escolar seguro, sano y libre de violencia, promoviendo la convivencia pacífica y la prevención de conflictos. Asimismo, establece que los docentes y el personal educativo tienen la responsabilidad de intervenir y tomar medidas adecuadas para prevenir, detectar y abordar situaciones de violencia en el ámbito escolar. 

Por su parte, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes establece que todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir una vida libre de violencia, y obliga a las autoridades educativas a promover políticas de prevención y erradicación de la violencia en el ámbito escolar. Además de estas leyes generales, existen normativas provinciales y reglamentos internos de los establecimientos educativos que pueden complementar estas disposiciones y establecer pautas específicas para prevenir y abordar el bullying escolar. Es importante destacar que la legislación proporciona un marco general, pero la implementación y aplicación de medidas concretas para combatir el bullying escolar puede variar según la jurisdicción y las políticas educativas de cada institución. 

El artículo 1767 del Código Civil y Comercial de Argentina establece una responsabilidad agravada para los establecimientos educativos en el contexto del acoso escolar o bullying.

"ARTICULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria."

 Este artículo establece que el establecimiento educativo será responsable por los daños que sufran los alumnos a su cargo, salvo que demuestre que ha cumplido con todas las medidas necesarias para prevenir y evitar el daño.  La responsabilidad del establecimiento educativo es considerada agravada debido a la relación especial de guarda y protección que existe entre el establecimiento y los alumnos. Sin embargo, el artículo también establece una única excepción a esta responsabilidad agravada, la cual se aplica en caso de caso fortuito. El caso fortuito se refiere a eventos imprevisibles, inevitables y externos que no pueden ser atribuidos a la negligencia o falta de precaución del establecimiento educativo. En situaciones en las que el daño sufrido por el alumno sea resultado de un caso fortuito, el establecimiento educativo no será considerado responsable por dicho daño. A la luz de la responsabilidad regulada en el art. 1767 del CCyC, los malos tratos o discriminaciones generados por otros alumnos o profesores no pueden ser entendidos como caso fortuito, por tratarse de hechos objetivamente previsibles y evitables.  En el contexto del acoso escolar, esto implica que el establecimiento educativo será responsable por los daños sufridos por un alumno a causa del bullying, a menos que pueda demostrar que ha tomado todas las medidas razonables y necesarias para prevenir y abordar adecuadamente el acoso. En otras palabras, el establecimiento debe demostrar que ha implementado políticas, protocolos y acciones concretas para prevenir el acoso escolar, detectarlo a tiempo y tomar medidas efectivas para detenerlo y proteger a los alumnos afectados. Es importante destacar que la responsabilidad del establecimiento educativo en casos de acoso escolar no se limita únicamente al artículo 1767 del Código Civil y Comercial. 

Según informes especializados de la UNESCO, se ha establecido una asociación entre el bullying y diversos efectos negativos. Estos incluyen una disminución en el compromiso de los estudiantes para continuar sus estudios, mayores niveles de sentimientos de soledad y pensamientos suicidas, la ocurrencia de lesiones físicas y daños corporales, tasas más altas de consumo de tabaco, alcohol y cannabis, experiencias sexuales a edades más tempranas, menores tasas de satisfacción con la vida y menor calidad de salud. Estos hallazgos resaltan las consecuencias perjudiciales que el bullying puede tener en la vida y el bienestar de los estudiantes. El informe mencionado, titulado "Más allá de los números: Poner fin a la violencia y el acoso en el ámbito escolar", elaborado por Attawell, Kathy, y otros, y publicado por la UNESCO en 2021, ofrece una visión más detallada sobre el papel de los docentes en la prevención y abordaje de la violencia escolar. La información contenida en estos informes subraya la importancia de implementar estrategias efectivas para prevenir y combatir el bullying escolar, y destaca la necesidad de promover entornos escolares seguros, respetuosos e inclusivos.

El bullying no solo no es un fenómeno nuevo, sino que lamentablemente ha experimentado un preocupante aumento en nuestro país. Según un informe regional de UNICEF basado en datos proporcionados por la UNESCO, Argentina se encuentra en la posición más alta en cuanto a los índices de bullying o acoso escolar en la región. Cuatro de cada diez estudiantes de nivel secundario admiten haber sido víctimas de acoso escolar, mientras que uno de cada cinco afirma sufrir burlas de manera habitual (Argentina, UNICEF. "Para cada adolescente una oportunidad. Posicionamiento sobre adolescencia", 2017, p. 2018-04, v. UNESCO, Policy Paper 19, 2017). Estos datos reflejan la preocupante realidad y subrayan la necesidad de abordar eficazmente el problema del bullying en nuestras instituciones educativas.

Existen diversas medidas legales que se pueden implementar para prevenir el bullying escolar.

• Legislación específica: Poner en marcha leyes específicas que aborden el bullying escolar, estableciendo definiciones claras, responsabilidades y consecuencias legales para los acosadores y los establecimientos educativos que no tomen medidas adecuadas para prevenirlo.

• Políticas y protocolos escolares: Establecer políticas y protocolos claros en los establecimientos educativos que aborden el bullying, incluyendo procedimientos de denuncia, investigación y sanciones adecuadas para los acosadores, así como medidas de apoyo y protección para las víctimas.

• Formación y capacitación: Capacitar a docentes, directivos y personal educativo sobre el bullying escolar, sus manifestaciones, consecuencias y estrategias para prevenirlo y abordarlo adecuadamente. Esto incluye promover la conciencia sobre la importancia de un entorno escolar seguro y respetuoso.

• Participación de la comunidad educativa: Fomentar la participación activa de los padres, alumnos y comunidad educativa en la prevención del bullying escolar. Esto puede incluir la creación de comités o consejos escolares dedicados a abordar el acoso y promover un clima de respeto y convivencia pacífica.

• Campañas de sensibilización: Realizar campañas de sensibilización y educación sobre el bullying escolar dirigidas a estudiantes, padres y comunidad en general. Estas campañas pueden incluir charlas, talleres, material educativo y difusión de información relevante sobre el tema.

• Apoyo psicológico: Garantizar la disponibilidad de servicios de apoyo psicológico en los establecimientos educativos para brindar atención y contención a las víctimas de bullying, así como a los agresores que necesiten intervención y rehabilitación.

Es importante tener en cuenta que estas medidas legales deben ser complementadas con un enfoque integral que incluya la promoción de valores de respeto, empatía y tolerancia en la comunidad escolar, así como el fomento de la comunicación abierta y la detección temprana de situaciones de bullying.

La erradicación de estas conductas reprochables requiere de un enfoque integral y la implementación de diversas medidas. En los siguientes puntos, se presentan algunas estrategias efectivas para erradicar el bullying escolar:

• Conciencia y educación: Promover la conciencia y educación sobre el bullying escolar entre los estudiantes, padres, docentes y personal educativo. Esto implica brindar información clara sobre qué es el bullying, sus diferentes formas y consecuencias, así como fomentar la empatía y el respeto mutuo.

• Políticas y protocolos escolares: Establecer políticas y protocolos sólidos en los establecimientos educativos que prohíban el bullying y establezcan procedimientos claros para la denuncia, investigación y consecuencias para los acosadores. Estas políticas deben ser comunicadas de manera efectiva a toda la comunidad educativa.

• Formación y capacitación: Capacitar a docentes y personal educativo en la identificación, prevención y manejo del bullying. Esto incluye brindarles herramientas para intervenir adecuadamente, apoyar a las víctimas y abordar las necesidades de los acosadores.

• Participación de la comunidad: Fomentar la participación activa de los padres, estudiantes y comunidad en general. Esto puede incluir la creación de comités o grupos de trabajo dedicados a la prevención del bullying, donde se promueva la comunicación abierta y se generen estrategias conjuntas.

• Promoción de la empatía y la inclusión: Implementar programas y actividades que fomenten la empatía, el respeto y la inclusión en el entorno escolar. Esto puede incluir talleres, proyectos colaborativos y actividades que promuevan la comprensión de las diferencias y la valoración de la diversidad.

• Apoyo y seguimiento: Brindar apoyo continuo a las víctimas de bullying, así como a los acosadores, a través de servicios de asesoramiento y orientación. Es importante realizar un seguimiento de los casos y ofrecer un ambiente seguro para que los estudiantes puedan expresar sus preocupaciones y recibir el apoyo necesario.

• Promoción de la responsabilidad y la cultura de denuncia: Fomentar una cultura de responsabilidad, donde los estudiantes se sientan seguros para denunciar casos de bullying y se les garantice que se tomarán medidas adecuadas. Esto implica crear espacios de confianza y promover el anonimato en las denuncias si es necesario.

La erradicación del hostigamiento escolar requiere de un esfuerzo conjunto de toda la comunidad educativa, así como la implementación de medidas preventivas y acciones concretas para abordar de manera efectiva cada situación de acoso.

En conclusión, estas situaciones escolares son un problema serio y preocupante que afecta a niños y adolescentes en el entorno educativo. Se caracteriza por actos de violencia y acoso físico o psicológico repetidos hacia una persona específica, generando un desequilibrio de poder y dejando secuelas emocionales y físicas en las víctimas. El acoso escolar tiene consecuencias negativas tanto a corto como a largo plazo, impactando en la salud mental, el rendimiento académico, la calidad de vida y el bienestar general de los estudiantes involucrados. Además, crea un clima de miedo, ansiedad y exclusión en las escuelas, dificultando la participación y el aprendizaje de los estudiantes. Para abordar eficazmente el bullying escolar, es necesario implementar un enfoque integral que incluya medidas preventivas, como la educación y concientización sobre el tema, el establecimiento de políticas y protocolos escolares claros, y la promoción de valores de respeto, empatía e inclusión. También es fundamental brindar apoyo a las víctimas y a los agresores, ofreciendo servicios de asesoramiento y orientación, y fomentando la participación activa de la comunidad educativa. La erradicación del hostigamiento escolar requiere del compromiso y la colaboración de todos los actores involucrados, incluyendo a docentes, directivos, padres y estudiantes. Es un desafío que debe abordarse de manera continua y constante, mediante la implementación de políticas y acciones concretas que promuevan entornos escolares seguros, respetuosos e inclusivos. 

Gestación por sustitución en Argentina

La gestación por sustitución es el acuerdo realizado a los fines que una mujer geste un hijo para otra persona o pareja.

E ste tema en la legislación argentina no esta tratado y de hecho el art. 562 del Código Civil  y Comercial de la nación dispone : "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos." Este artículo coloca a la voluntad procreacional como el pilar sobre el cual se edifica el régimen jurídico en materia filial en las técnicas de reproducción humana asistida y se reconoce que la identidad no sólo surge del lazo biológico sino que también hay otros modos y otros lazos como el volitivo, de gran relevancia para la determinación filial en el campo de la adopción como así también en materia de reproducción asistida, el Código, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder la maternidad/paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas.

El Código Civil  Comercial establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz, y también del hombre o la mujer que prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo que lo indican los arts. 560 y 561 (ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.). Esto siempre y cuando que se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas al momento del nacimiento, sin importar que ambas personas, una de ellas o ninguna haya aportado sus gametos.

El artículo 558 establece las fuentes de la filiación: " La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación." Este artículo ha incorporado una nueva fuente de la filiación (además de la filiación por naturaleza y de la filiación por adopción), ya que contempla la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) la cual se encuentra en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción, con el límite de dos vínculos filiales.

La redacción del art. 562 del ordenamiento civil y comercial  y pese a los términos de la Ley 26.862 (Ley de reproducción medicamente asistida) , excluye de su ámbito de aplicación las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando lugar a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo, así, la voluntad procreacional solo habilitaría la relación filial respecto de dos hombres, en el caso de someterse a una gestación por sustitución, por ello, al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional, se puede solicitar la inconstitucionalidad del mencionado art. 562 del Cód. Civ. y Com. a los fines de ordenar la inscripción en las parejas homoparentales, esto es en función que se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente. Para poder hacer lugar a esta acción es necesario que no existe controversia entre ellos y la mujer gestante, y que esta última brinde su consentimiento libre e informado (que posteriormente deberá ser ratificado en audiencia llevada a cabo en presencia del juez que lleve adelante la causa).

Autorizar la gestación por otra mujer, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminado  en cuanto al derecho de conformar una familia. Esto esta consagrado en la Convención Americana sobre derechos del hombre la cual establece en su Art. 5 inciso 1: "Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.";  en su art. 7 inciso 1: " Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral."; en su  Art. 11: " Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques." en su art. 17: "Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tantos a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo." ; y por ultimo el art. 24 dispone que : "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."

A partir de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga; también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como la maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual (Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contenido de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, Año 1, n° 1, Ediciones Infojus, marzo, 2101, p. 6).

El Código Civil y Comercial, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder la maternidad/paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ocupó de la gestación por sustitución al resolver con fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia. Se trató de los casos “Mennesson” (demanda núm.65192/11) y “Labassee” (demanda nº 65941/11). En dicha ocasión, puso de resalto que se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad francesa y señaló que las sentencias francesas que excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados; estándar básico o esencial para que el tribunal europeo responsabilice o no a un Estado (Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, “Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar”, La Ley 02/07/2014, 02/07/2014, 1 – La Ley 2014-D, 1165 Cita Online: AR/DOC/2285/2014).

En Argentina, varias sentencias  han pronunciado a favor de la voluntad procreacional de los comitentes al momento de determinar el vínculo jurídico respecto de los niños nacidos mediante el método de gestación por sustitución (JCivil nro. 86, “N.N. o D.G, M.BM. s/ inscripción de nacimiento, 18/06/2013, JCivil Nro. 8, “Barrios, Beatriz Mariana y otro c. González, Yanina Alicia s/ impugnación de la filiación”, 20/09/2016; JFamilia N° 1 Mendoza, “C.M.E.y.J.R.M. s/ inscripción nacimiento” , 15/12/2015; Familia Nro. 7 Lomas de Zamora, 30/12/2015, “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC”; Juzgado de Familia Nro.2 de Moreno ya citado, del 4/07/2016, entre otros) En estos casos se ha señalado el factor determinante de la voluntad procreacional para la determinación de la filiación de los niños nacidos producto de técnicas de reproducción humana asistida, los principios convencionales y constitucionales de respeto a la diversidad y a la no discriminación, la protección de la familia desde una visión amplia y el interés superior del niño de contar con una filiación acorde a la realidad volitiva.

Ahora bien, a la luz de la redacción del art. 562 -tal y como fue aprobado- y pese a los términos de la ley 26.862 que fueron reseñados precedentemente, quedarían fuera de su ámbito de aplicación las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo. Así, la voluntad procreacional solo habilitaría la relación filial respecto de dos hombres, en el caso de someterse a una gestación por sustitución (González Magaña, Ignacio, art. 562 en Rivera Julio César y Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, TII, La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 351).

Al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art.19 de la Carta Magna, debe permitirse la realizan de dichas técnicas en parejas homoparentales, en función que estos se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente (siempre que no existe controversia entre ellos y la gestante y que esta última ha brindado su consentimiento libre e informado). Por lo tanto,  autorizar la gestación por otra mujer no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos.

Amparo ante negativa de cobertura en la obesidad mórbida

La obesidad mórbida, es el término utilizado para la patología en una persona que presenta un sobrepeso del 40 al 100 por ciento por encima del peso corporal ideal.

C uando una persona padece de obesidad mórbida tiene un riesgo mayor para la salud relacionado al exceso de peso, por lo cual  la Organización Mundial de la Salud considera la obesidad como un problema grave de salud y la define como  una acumulación anormal o excesiva de grasa.

Este tipo de padecimiento genera varios trastornos, ya que el incremento de grasa abajo del diafragma y en la pared torácica puede ejercer presión en los pulmones, ocasionando dificultad en la respiración y momentos de ahogo, siquiera sin realizar esfuerzo físico. La dificultad al respirar puede entrometerse  gravemente en el sueño generando trastornos como la apnea del sueño, lo que origina somnolencia durante el día entre otras complicaciones. También la obesidad mórbida puede causar varios problemas ortopédicos,  trastornos cutáneos ,tumefacción de los pies y los tobillos, diabetes, hipertensión arterial, síndrome depresivo e imposibilidad de moverse.

Cuando existe un riesgo en la salud del enfermo es necesario que se disponga la internación en un centro asistencial de atención, en el que puedan estabilizar las condiciones de salud suministrándole los tratamientos, la mediación y alimentación adecuada y necesaria a su patología.

Así mismo, cuando se ha realizado numerosos tratamientos (multidisciplinarios) para descender de peso sin conseguir resultados, o no logrando mantener el peso padeciendo otras enfermedades derivadas de la obesidad las cuales exigen tratamiento y medicación (por ejemplo: diabetes, hipertensión arterial, dislipidemias, etc.), el profesional de la salud puede prescribir la  "cirugía bariátrica", la cual es el procedimiento quirúrgico para tratar la obesidad con el fin de lograr la disminución de la masa corporal.  Las obran sociales deben arbitrar los medios necesarios para brindar cobertura inmediata e integral de la cirugía bariátrica vía laparoscópica de  quien padece obesidad mórbida.

Cuando la conducta de la prestadora medica constituya en una verdadera barrera para la efectiva tutela de los derechos involucrados, colocando al damnificado  en la irresolución de saber si podrá realizarse la cirugía o no, de manera que no brindar una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz implicaría violentar los derechos constitucionales en detrimento de la salud, siendo que el derecho a la salud tiene rango constitucional por lo tanto, su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo.

Así mismo, los tratados internacionales sobre derechos humanos comprometen al Estado argentino a adoptar las medidas sanitarias y sociales relativas a la asistencia medica. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas –entre otros aspectos– a asistencia médica. En ese lineamiento, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure – entre otros beneficios– la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades.

Fertilización asistida

La fertilización asistida es el conjunto de procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para lograr un embarazo, facilitando o sustituyendo el proceso natural.

L a ley Nacional N° 26.862 garantiza el acceso integral de todas las personas a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción humana asistida.  Esta ley tiene por finalidad garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos. Esta ley no se centra en la noción de infertilidad sino en el derecho de acceso a las técnicas de reproducción humana asistida para alcanzar el embarazo ya que el derecho humano comprometido es el derecho a la vida familiar. La ley consagra por encima de la condición de pareja la entidad "persona", sin distinción de orientación sexual ni estado civil, para acceder a la cobertura integral del tratamiento médico asistencial de fertilización para lograr el embarazo.  La normativa establece que "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer".

La autoridad de aplicación de dicha normativa es el Ministerio de Salud de la Nación, quien podrá incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos. Así mismo, existe un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. El ministerio de salud de la nación  deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;  publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas; Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones; y propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

Con respecto la cobertura, la norma establece que: "El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro. Una obra social debe cubrir íntegramente el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, toda vez que la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la amparista conforme lo dispuesto por la Ley Nacional de Reproducción Medicamente Asistida 26.862 reglamentada por el Decreto 956/2013, la cual garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida."

Así mismo, recientemente en las relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad de Buenos Aires se incorporó la Licencia por procedimientos o técnicas de fertilización asistida, por lo cual los trabajadores que requieran la utilización de técnicas o procedimientos de reproducción humana médicamente asistida, podrá gozar por año calendario de hasta treinta (30) días de licencia con goce íntegro de haberes, por los días continuos o discontinuos que certifique el médico actuante.

En caso que la prepaga u obra social niegue el acceso a un tratamiento de fertilización medicamente asistida habilita la acción expedita de amparo a los fines de que se arbitre lo conducente para que sea íntegramente cumplimentada la cobertura del tratamiento, en función que la ley dispone: "son objetivos de la presente garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico".

Todo lo que siempre quisiste saber sobre divorcio en Argentina

El divorcio es la acción judicial por la cual se decreta la disolución del matrimonio mediante una sentencia, que se debe inscribir ante el registro de las personas para su publicidad ante terceros.

La palabra divorcio proviene del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado; compuesta por el prefijo di- o dis-, que se refiere a la separación o discrepancia, y por la raíz verto, que significa “dar vuelta” o “girar”. Este acto jurídico de los esponsales rompe el vínculo y permite contraer nuevas nupcias, su causas y requisitos han ido mutando y transformándose con el correr de los tiempos. 

 Para hablar de divorcio hay que hablar de la figura del matrimonio, de "matrimonĭum" que proveniente de dos palabras en latín: la primera "matris", de matriz (espacio en el que se gesta el feto) y, la segunda, "monium", que significa "calidad de...", o sea, la aportación de la mujer que contrae nupcias para ser madre. Por lo tanto, el matrimonio era considerado una unión para la concepción y antiguamente era un vínculo sagrado, dignísimo y vital, donde varón y mujer ponían en comunidad todo lo que eran y tenían, por ello no podía ser disuelto y era obligatorio. 

 En el derecho romano (base de nuestro ordenamiento jurídico) solamente existían tres causales para romper el vínculo: la muerte de uno de los cónyuges, por la pérdida de la capacidad de alguno de los cónyuges y por la pérdida del affectio maritalis -alude a la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo entre los dos cónyuges durante el matrimonio- o cuando uno o ambos cónyuges lo decidía. En la actualidad los diferentes países tienen diversas posturas; hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos y otras legislaciones (como la de nuestro país), admiten la ruptura del vínculo completamente.

 Es importante analizar el divorcio en la Argentina con su historia y evolución. Originariamente la regulación se instrumentó por la ley canónica (ordenado y reglamentado por la Iglesia Apostólica Romana), mediante la Organización de la justicia eclesiástica indiana. Desde la época de la evangelización en estos territorios las asambleas eclesiásticas indianas legislaron en materia de administración de justicia, por ende, resolvían sobre al matrimonio. A partir de la sanción del Código Civil de Vélez Sársfield en el año 1871, se introdujeron cambios en la ley religiosa, pero mantuvo la reserva a la Iglesia para la celebración del matrimonio y a los jueces eclesiásticos decretar el divorcio aunque no permitía adquirir nuevamente aptitud nupcial, es decir, no podían volver a casarse. En el año 1888 se dicta la Ley número 2393 por la cual el matrimonio y el divorcio se rigen por el Estado, no autorizaba un nuevo matrimonio a los divorciados y aparecen "causales de divorcio", por lo cual para poder obtener el divorcio se tenía que haber incurrido en el incumplimiento de algunas de las obligaciones que tenían los cónyuges. En el año 1954 se dicta la ley 14394 por la cual se admite que los divorciados puedan casarse nuevamente. En el año 1968 se dicta la ley 17711 por la cual se autoriza el divorcio por mutuo acuerdo, pero igualmente se requería el cumplimiento de requisitos previos. En 1987 se dicta la ley 23515 que modifica el código civil autorizando el divorcio vincular por los siguientes casos: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, instigación a cometer delitos, injurias graves, abandono voluntario y malicioso, separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de tres años, causas graves manifestadas por los cónyuges luego de transcurridos tres años. Actualmente con la promulgación realizada el día 7 de octubre de 2014 bajo el número de ley 26994 se creó  el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en el regula la acción en Libro segundo, título primero, capítulo 8, sección 2ª bajo el título "Proceso de divorcio" que establece: la nulidad de la renuncia al divorcio, que el divorcio se decreta judicialmente a petición de uno o ambos cónyuges, y que toda petición debe ser acompañada  con una propuesta que regule los efectos de el: esto es en cuanto por el acuerdo de cuidado personal y régimen de comunicación.

 Desde que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación entró en vigencia, el requerimiento de divorcio ya no es a través de una demanda judicial, sino a través de una petición judicial, de manera que no puede haber oposición del otro cónyuge al divorcio, quien sólo se somete a un control de legalidad del requerimiento formulado y en ningún caso el desacuerdo parcial o total sobre el contenido de la propuesta reguladora pueda implicar la suspensión de la sentencia de divorcio; es decir que las únicas herramientas que quedan disponibles para cuestionar el proceso de divorcio son meramente formales, como la incompetencia del organismo jurisdiccional, la cosa juzgada, la litispendencia, que pueden ser subsanadas por las vías recursivas que plantea el Código Procesal.

 Este nuevo régimen de divorcio por primera vez es "incausado", esto significa que no hay que dar la expresión de la causa. A diferencia de cómo se venía aplicando el instituto, no hace falta el requerimiento de motivos para que los jueces los concedan, con la sola presentación del escrito de inicio, en forma conjunta o dando traslado, se debe dictar sentencia de divorcio sin ningún tipo de requerimiento por la justicia en cuanto a las causales que originaron dicha decisión, no se requieren causales de divorcio en argentina. Aun cuando los hechos en que se pretende fundar el divorcio culpable hayan sucedido con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y se haya reclamado en sede judicial requiriendo la declaración de culpabilidad, la consolidación de la extinción del vínculo matrimonial no tiene lugar antes de que medie una decisión judicial firme que así lo establezca.

 El procedimiento de divorcio se encuentra a partir del artículo 436 del Código Civil y Comercial de la Nación, en donde empieza hablando de la nulidad de la renuncia a pedir el divorcio, disponiendo que es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. El artículo siguiente expresa que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. El artículo 438 establece los requisitos y procedimiento del divorcio, estableciendo que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.  Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.  

 El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados.  El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente. 

 ¿Qué le corresponde a la mujer en un divorcio en argentina?  ¿Qué le corresponde al hombre en un divorcio? Con respecto a los bienes hay que diferenciar los bienes propios de los bienes gananciales, con la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación los cónyuges pueden optar por el régimen de separación de bienes o bien ganancial; y a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias.  

 Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad; b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso; c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario; d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio; e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas; f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado; g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación; h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella; i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico; j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella; k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición; l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales; m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales; n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales; ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona; o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. Son bienes gananciales: a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464; b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro; c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad; d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad; e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio; f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad; g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial; h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad; i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original; j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella; k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla; l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico; m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios; n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición; ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta. Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.

 En el régimen de los bienes gananciales, a cada cónyuge le corresponderá el 50% de todos los bienes que se hubiesen adquirido con posterioridad al matrimonio. En caso de régimen de separación de bienes cada consorte le corresponde lo suyo, no hay una sociedad en cuanto a los bienes. Además de esto el artículo 441 (del Código Civil y Comercial) establece para aquel cónyuge que padeció "un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura" un derecho a compensación.

 El principal cambio que introduce el nuevo Código Civil y Comercial (el “CCC”) respecto del régimen patrimonial del matrimonio es que, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, se puede optar, mediante la celebración de convenciones matrimoniales (las “Convenciones”), entre los siguientes regímenes patrimoniales: (1) de comunidad o (2) de separación de bienes. En caso de que no se realice una convención o que en ella nada se prevea sobre el régimen patrimonial, supletoriamente operará el régimen de comunidad (artículo 463).

 El antiguo Código Civil, vigente hasta el 1 de agosto de 2015, caracterizaba al régimen patrimonial del matrimonio como la formación de una masa de bienes que a su conclusión sería repartida entre los cónyuges, teniendo así ambos una expectativa común sobre los bienes adquiridos. El Código Civil fijaba un régimen legal, imperativo, inmutable como regla, de comunidad restringida a los bienes gananciales. Las convenciones prematrimoniales eran permitidas en los supuestos previstos en el código, los cuales no admitían el derecho de optar por un régimen en particular.

 Cabe memorar, que si bien la legislación de nuestro país carecía de regulación sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, el vacío legislativo no ha impedido que en muchos casos de divorcio y separación, los cónyuges acuerden la manera en que partirán sus bienes. La celebración de estos convenios ha provocado distintas respuestas doctrinarias y jurisprudenciales, que de alguna manera la nueva legislación lo ha resuelto.

 Conforme al artículo 446 del CCC, las Convenciones podrán tener por objeto únicamente: (1) la designación y avalúo de los bienes que cada uno de los futuros esposos lleva al matrimonio, (2) la enunciación de las deudas, (3) las donaciones que se hagan entre ellos y (4) la opción elegida teniendo en cuenta los regímenes matrimoniales previstos en el nuevo Código. Si bien este artículo incluye la posibilidad de que los futuros contrayentes realicen Convenciones matrimoniales, al mismo tiempo limita los alcances de los acuerdos.

 El artículo 448 del CCC establece que para que las Convenciones tengan validez, deberán instrumentarse mediante escritura pública. Asimismo, para que sean oponibles frente a terceros, el acta matrimonial deberá contener una anotación marginal que especifique el régimen elegido. Si luego de casados los cónyuges optaran por cambiar el régimen patrimonial, dicha modificación deberá realizarse por convención de los cónyuges, también mediante escritura pública transcurrido un año desde la fecha en que se llevó a cabo el matrimonio (artículo 449). En caso de que haya acreedores perjudicados por el cambio, estos tendrán un año -desde la fecha en que tomaron conocimiento del mismo- para oponerse.

 Sin ánimo de agotar el tópico, se podría aseverar que a partir de la reforma del año 2015 al código civil y comercial argentino, la ley de nuestro país prevé dos alternativas para dividir los bienes:

1– Régimen de separación de bienes: a través del cual los cónyuges al momento de casarse firman un contrato prenupcial que establece que cada cónyuge está en la libertad de administrar o disponer de sus propios bienes; la única excepción es la vivienda familiar. De este modo los bienes adquiridos de forma ganancial durante el matrimonio son propios y no de la “sociedad conyugal”;

2– Régimen de la comunidad de ganancias: en este caso, los bienes adquiridos por la pareja durante el matrimonio, serán repartidos en partes iguales al momento del divorcio porque se considerarán pertenecientes a la “sociedad conyugal”. Los únicos bienes que no entran en este acuerdo, son los enumerados por el artículo 464 de código civil y comercial (enumerados más arriba).

 Además la ley en nuestro país establece que el contrayente a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. 

 A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

 Atribución del uso de la vivienda familiar con hijos en Argentina. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.

 La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

 Resolviendo inquietudes... 

 ¿Cuánto tarda un divorcio en argentina? El procedimiento actual de divorcio se ha agilizado bastante gracias a la aplicación de la tecnología como el uso de la firma digitales y las presentaciones electrónicas. Si los cónyuges están de acuerdo y hacen una presentación conjunta en el escrito de inicio suele darse lo que en la jerga se llama "divorcio express", esto significa que el divorcio puede salir en la primer resolución, en la práctica algunas juzgados previo a dictar sentencia fijan una audiencia previa. En caso que la acción la inicie uno solo, puede ocurrir que se demore en poner en conocimiento al otro en caso que no tenga un domicilio conocido, o le saque la chapa municipal a su inmueble, lo cual requiere identificar el domicilio o hacer averiguaciones previas.

 ¿Qué es la Sentencia de Divorcio en Argentina? La sentencia de divorcio es la resolución que dicta el juez de familia dentro de una causa a los fines de disolver el vínculo matrimonial,  atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas, y en caso de que tuvieran niños régimen de visitas y tenencia. 

 Para solicitar copia de la sentencia divorcio se puede realizar mediante un abogado matriculado o  ir a la defensoría de pobres y ausentes con el DNI y los datos del juzgado en el que se dictó la sentencia de divorcio y pedir representación letrada, luego ir al juzgado y presentarlo allí.

 ¿Como saber si estoy divorciada en argentina?  Para saber si esta realizado el divorcio lo mejor es contratar los servicios de un abogado para que revise si esta iniciado el divorcio, si el mismo tiene sentencia y si la misma se inscribió ante el registro de las personas. ¿Cómo saber si mi divorcio está inscrito en el registro civil? Para saber se puede pedir la información en el expediente judicial o pedir un informe al registro nacional de las personas. 

 ¿Que pasa si no se registra un divorcio en Argentina? En caso que no se registre el divorcio no tiene efecto contra terceros, es decir seguirán teniendo efectos como casado, esto significara que serán responsables de las obligaciones que contraiga el matrimonio, la inscripción es al efecto de dar a conocer a las personas ajenas del matrimonio que se produjo el divorcio.

 ¿Cómo es la separación en la unión convivencia? Si la pareja asentó en un Registro Civil su unión convivencial, la cual puede realizarse luego de dos años de vida en común, los convivientes adquieren derechos sobre la vivienda o prestaciones alimentarias. Pueden establecer un acuerdo sobre los bienes, con la posibilidad de modificarlo o rescindirlo por voluntad de ambos. No se puede dejar sin efecto los principios mínimos de asistencia.  Los convivientes pueden acordar la forma de dividir los bienes adquiridos conjuntamente ante la separación. Frente a la ausencia de un acuerdo pactado, cada uno podrá ejercitar libremente las facultades de administración y disposición de sus bienes. Sin embargo, ambos tienen la obligación de contribuir a los gastos domésticos y son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros. Tampoco pueden, sin consentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera del hogar. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial, a menos que esas deudas hayan sido adquiridas por los dos miembros de la pareja, o por uno de ellos con el conocimiento y aceptación del otro. También en la unión convivencial se protege, en el caso de la separación, al miembro de la pareja que sufre un empeoramiento manifiesto de su situación económica. Pero esta compensación no puede durar más que la unión convivencial. Si estuvieron juntos tres años, será por tres años. En cuanto al hogar en el que habitó la pareja, puede ser atribuido a uno de ellos, por un plazo no mayor a dos años desde el cese de la unión, si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad o con discapacidad; o si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. Ese derecho se extingue si el beneficiario constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella (artículos 509 a 528).

 Ahora bien,  en general  la sociedad ha receptado de buena manera, la nueva legislación sobre el divorcio, pero  la norma  ha dejado  este instituto “ incompleto”. Veamos:

 Cuando salió la nueva ley todo fue muy rápido para quien quiera tomar la decisión de "separarse”, resulta una vía rápida para recuperar la actitud nupcial, pero  los profesionales del derecho estamos observando que en general, los cónyuges se quedan con sus bienes separados en un caso de divorcio. Esto implica que muchas veces queda pendiente la división de los bienes. Si ese reparto no se hizo durante el matrimonio y tampoco al disolverlo, es posible que muchos años después una persona siga todavía unida a su ex consorte  por propiedades, autos y otras posesiones que quedaron legalmente a nombre de los dos (aunque de hecho hayan terminado de un lado o del otro).

 Una consecuencia potencialmente problemática de esto es que ninguno podrá vender o hipotecar esos bienes sin que el otro vaya a firmar: para eso, es como si aún estuvieran casados. Otra cuestión importante, que empezó a preocupar más desde la aparición del SaRS-COV2 (y sus variantes), es qué destino tendrían esas posesiones si alguno de los dos se muere. Prolijar y ordenar de una vez todas esas cuestiones es sencillo si ambos están de acuerdo, y de hecho se observa que actualmente hay más divorciados pidiendo hacer el trámite que permite definir quién se queda con qué.

 Pero... ¿Qué deben hacer concretamente las personas divorciadas para culminar la "separación económica" con su ex? ¿Cómo es el trámite, cuándo demora y cuánto puede costar? Los bienes a dividir son los que se conocen como gananciales. Es decir, los que compraron los ex cónyuges mientras estuvieron casados ​bajo un régimen de comunidad de ganancias (la modalidad más común)​.

 Como ya se dijera, si al momento de divorciarse las partes no lograron acordar un reparto determinado y tampoco hubo una decisión del juez al respecto, a cada cónyuge le corresponde la mitad de los bienes gananciales: quedan a nombre de ambos, compartidos al 50%. Si el divorcio ya se completó, la división de los bienes gananciales se puede realizar de dos maneras: en el expediente de divorcio o por escritura pública (recurriendo a un escribano). Los escribanos actúan sólo si las partes están de acuerdo con repartir los bienes y en el modo de hacerlo. En cambio, si hay conflicto o situaciones de violencia, se debe consultar a un abogado. En caso de hacerlo por escritura, los ex cónyuges deben presentar al escribano la sentencia de divorcio o la partida de matrimonio con la nota del divorcio, más los títulos de los bienes que se van a adjudicar (un auto, un departamento, etc.). Con toda la documentación en su poder, el escribano tiene primero que verificar en los registros que no haya embargos, inhibiciones o medidas que le impidan actuar. 

 El Código Civil y Comercial de Argentina regula la separación de bienes a partir del artículo 505: En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456. Las modificaciones incluidas en el CCC en lo que respecta al régimen patrimonial del matrimonio según opinión  de importantes juristas, aportan mayor libertad a los individuos en materia de administración y disposición de los bienes. Los contrayentes podrán optar entre dos regímenes patrimoniales diferentes que llevan consigo distintas consecuencias jurídicas. La normativa actual, permitirá a los futuros contrayentes resguardar su patrimonio personal y separarlo de la sociedad conyugal, pero otro sector de la doctrina observa con preocupación, que la legislación presenta un vacío importante en la división de bienes.

 En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se está en presencia de un proceso voluntario extracontencioso que tiene por fin la disolución del vínculo matrimonial con pautas de admisibilidad como lo es la presentación del convenio regulador o propuesta reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre el principio de autonomía de la voluntad y los principios que rigen en derecho de familia (equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar). De este modo, la legislación actual intenta que sean los propios cónyuges - dependiendo de su historia, economía y dinámica familiar-los que organicen su vida a partir de la ruptura de la pareja en todas las cuestiones concernientes a los efectos del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, contribución alimentaria, compensaciones económicas, entre otras cuestiones que dependerán de cada familia en particular). El rol del juzgador frente a los desacuerdos o desentendimiento entre los cónyuges o excónyuges es de suma importancia para lograr consensos entre aquellos, a fin de evitar que las cuestiones no acordadas deban ser sometidas a un proceso judicial con todo lo que ello implica ( etapa de mediación previa y obligatoria, plazos procesales, gastos casuísticos, etc.), que es lo que puede acontecer , como por ejemplo si no hay acuerdo sobre la división de bienes.

[Versión audiovisual: https://youtu.be/OLhCrA_NQfw ]