E ste tema en la legislación argentina no esta tratado y de hecho el art. 562 del Código Civil y Comercial de la nación dispone : "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos." Este artículo coloca a la voluntad procreacional como el pilar sobre el cual se edifica el régimen jurídico en materia filial en las técnicas de reproducción humana asistida y se reconoce que la identidad no sólo surge del lazo biológico sino que también hay otros modos y otros lazos como el volitivo, de gran relevancia para la determinación filial en el campo de la adopción como así también en materia de reproducción asistida, el Código, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder la maternidad/paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas.
El Código Civil Comercial establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz, y también del hombre o la mujer que prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo que lo indican los arts. 560 y 561 (ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.). Esto siempre y cuando que se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas al momento del nacimiento, sin importar que ambas personas, una de ellas o ninguna haya aportado sus gametos.
El artículo 558 establece las fuentes de la filiación: " La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación." Este artículo ha incorporado una nueva fuente de la filiación (además de la filiación por naturaleza y de la filiación por adopción), ya que contempla la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) la cual se encuentra en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción, con el límite de dos vínculos filiales.
La redacción del art. 562 del ordenamiento civil y comercial y pese a los términos de la Ley 26.862 (Ley de reproducción medicamente asistida) , excluye de su ámbito de aplicación las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando lugar a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo, así, la voluntad procreacional solo habilitaría la relación filial respecto de dos hombres, en el caso de someterse a una gestación por sustitución, por ello, al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional, se puede solicitar la inconstitucionalidad del mencionado art. 562 del Cód. Civ. y Com. a los fines de ordenar la inscripción en las parejas homoparentales, esto es en función que se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente. Para poder hacer lugar a esta acción es necesario que no existe controversia entre ellos y la mujer gestante, y que esta última brinde su consentimiento libre e informado (que posteriormente deberá ser ratificado en audiencia llevada a cabo en presencia del juez que lleve adelante la causa).
Autorizar la gestación por otra mujer, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminado en cuanto al derecho de conformar una familia. Esto esta consagrado en la Convención Americana sobre derechos del hombre la cual establece en su Art. 5 inciso 1: "Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral."; en su art. 7 inciso 1: " Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral."; en su Art. 11: " Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques." en su art. 17: "Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tantos a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo." ; y por ultimo el art. 24 dispone que : "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."
A partir de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga; también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como la maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual (Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contenido de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, Año 1, n° 1, Ediciones Infojus, marzo, 2101, p. 6).
El Código Civil y Comercial, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder la maternidad/paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo y/o personas solas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ocupó de la gestación por sustitución al resolver con fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia. Se trató de los casos “Mennesson” (demanda núm.65192/11) y “Labassee” (demanda nº 65941/11). En dicha ocasión, puso de resalto que se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad francesa y señaló que las sentencias francesas que excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados; estándar básico o esencial para que el tribunal europeo responsabilice o no a un Estado (Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, “Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar”, La Ley 02/07/2014, 02/07/2014, 1 – La Ley 2014-D, 1165 Cita Online: AR/DOC/2285/2014).
En Argentina, varias sentencias han pronunciado a favor de la voluntad procreacional de los comitentes al momento de determinar el vínculo jurídico respecto de los niños nacidos mediante el método de gestación por sustitución (JCivil nro. 86, “N.N. o D.G, M.BM. s/ inscripción de nacimiento, 18/06/2013, JCivil Nro. 8, “Barrios, Beatriz Mariana y otro c. González, Yanina Alicia s/ impugnación de la filiación”, 20/09/2016; JFamilia N° 1 Mendoza, “C.M.E.y.J.R.M. s/ inscripción nacimiento” , 15/12/2015; Familia Nro. 7 Lomas de Zamora, 30/12/2015, “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC”; Juzgado de Familia Nro.2 de Moreno ya citado, del 4/07/2016, entre otros) En estos casos se ha señalado el factor determinante de la voluntad procreacional para la determinación de la filiación de los niños nacidos producto de técnicas de reproducción humana asistida, los principios convencionales y constitucionales de respeto a la diversidad y a la no discriminación, la protección de la familia desde una visión amplia y el interés superior del niño de contar con una filiación acorde a la realidad volitiva.
Ahora bien, a la luz de la redacción del art. 562 -tal y como fue aprobado- y pese a los términos de la ley 26.862 que fueron reseñados precedentemente, quedarían fuera de su ámbito de aplicación las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo. Así, la voluntad procreacional solo habilitaría la relación filial respecto de dos hombres, en el caso de someterse a una gestación por sustitución (González Magaña, Ignacio, art. 562 en Rivera Julio César y Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, TII, La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 351).
Al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art.19 de la Carta Magna, debe permitirse la realizan de dichas técnicas en parejas homoparentales, en función que estos se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente (siempre que no existe controversia entre ellos y la gestante y que esta última ha brindado su consentimiento libre e informado). Por lo tanto, autorizar la gestación por otra mujer no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos.
