El acompañante terapéutico debe ser cubierto por la obra social en niños con discapacidad que requieran asistencia continua de dicho profesional para la inclusión social educativa durante la emergencia sanitaria por el virus COVID-19.
L as obras sociales tienen la obligación de cubrir la asistencia continua de un auxiliar de apoyo a la inclusión escolar a los niños con discapacidad aun cuando no concurra actualmente al establecimiento educativo, en razón de la emergencia sanitaria por la pandemia de sars-covid 2 (coronavirus), dado que al igual que los educadores, los acompañantes terapéuticos cuya asistencia necesita continúan con la enseñanza a distancia bajo modalidades tales como zoom, videoconferencias, WhatsApp, sistema teams, entre otros.
La obligatoriedad de la cobertura se debe a que en caso de privarse dicha cobertura se produciría un daño real y concreto al menor, esto en función de la imposibilidad de tener la enseñanza y tratamiento adecuado mientras perdure la educación a distancia por medios electrónicos, más aún teniendo en cuenta que en la actualidad existe una incertidumbre en cuanto a cuando se volverá a la normalidad post pandemia. Además, que el daño, no solo repercute a la salud del niño, ya que la escolaridad contribuye en el bienestar general en la niñez.
Los niños con discapacidad deben tener garantizados todos los medios necesarios para su adaptación, bienestar, tratamiento y educación. Por lo tanto, ante el incumplimiento de la cobertura de un acompañante terapéutico se podría interponer una acción de amparo en función que la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora se encuentran perfectamente acreditados, ya que, sin el acompañamiento profesional, que requiere por la discapacidad, se excluiría de la enseñanza escolar.
Lo expuesto tiene su fundamento en el principio del interés superior del niño, el cual tiene como finalidad ser una garantía para el desarrollo integral y una vida digna de los niños, por lo que, el interés superior del niño constituye el principal interés a tutelar, en tanto eje rector de todo el ordenamiento jurídico vigente en materia familiar y de niños, niñas y adolescentes, las interpretaciones jurídicas que pudiesen involucrar el adecuado sustento de ellos —sea económico, emocional, o cualquier otro— se encuentran exentas de cualquier tipo de suspensión de plazos, siendo obligada la intervención de las autoridades estatales llamadas por ley a protegerlos. (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 3, Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 3, ley 26.061; 705, 706, inc. "c", y ccdts., Cód. Civil y Comercial; art. 4, ley 13298 y mod.; íd. Esta sala, sent. 27/04/20, autos: "F.P.V. c/L.G.D. s/Alimentos; sent. 14/05/2020, M.C.L. C/R.S.R. S/Inc. de Alimentos).
Así mismo, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional, siendo claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento. (Cfr. CSJN, in re “Orlando, Susana B. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 04/04/2002; doc. art 75 inc 22, CN.; Fallos: 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se efectúa con relación al derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12, ley 23.313, art. 75 inc. 22, CN); así como también se consagra en la Convención sobre los Derechos del Niño el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud ” (cfr. art. 24, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 75 inc. 22, CN).
La Corte Suprema de Justicia ha fallado que el derecho a la preservación de la salud es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública, quien debe garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada “medicina prepaga” (cfr. CSJN, Fallos 321:1684; 323).
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad asegura el derecho a la educación sin discriminación, y sobre la base de la igualdad de las oportunidades, a fin de desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades esenciales y la diversidad humana.
La norma convencional, de jerarquía constitucional, establece expresamente que al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que:" a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión"; definiciones que demuestran con elocuencia la importancia que en nuestro derecho interno se le asigna a la protección que se procura en la especie. (art. 24, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378; art. 75 inc. 22, CN; el resaltado es propio).
Por lo expuesto, los niños con discapacidad deben gozar de la máxima protección a la que aluden las leyes indicadas por lo que debe buscar el cumplimiento del derecho que se lesiona lo que habilitar a recurrir a la vía excepcional y urgente del amparo.
La declaración de pandemia efectuada por la Organización Mundial de la Salud (covid-19) y el consecuente estado de emergencia sanitaria dispuesto tanto en el ámbito Nacional como en el de la provincia de Buenos Aires origino la sanción de normas excepcionales, como por ejemplo las relacionadas a la limitación de la circulación y al aislamiento social preventivo y obligatorio. Estas restricciones han afectado todas las actividades tanto económicas, sociales, culturales, como las educativas, con la consecuente suspensión de actividades escolares "presenciales". (Decretos PEN 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, y Decretos provinciales 132/20, 180/20, 203/20, entre otros).
Sin embargo, y como también es de público conocimiento, es dentro de ese marco excepcional que las autoridades educativas, docentes, alumnos y padres se encuentran transitando un camino de innovación, intensificando los esfuerzos destinados a aprovechar de la mejor manera posible las funcionalidades tecnológicas disponibles, utilizando herramientas novedosas como las "clases virtuales" por medios digitales a través de internet, a fin de que los alumnos puedan continuar, con el proceso de aprendizaje escolar.
Por lo expuesto, la ausencia de clases presenciales refuerza la necesidad de asistencia profesional de los niños con discapacidad para la escolaridad virtual, por lo que es obligación de la justicia quitar cualquier impedimento para permitir la continuidad del aprendizaje mientras dure la emergencia sanitaria.
