E n dicha relación, pacíficamente, definida como contractual, la parte débil, la desprotegida, la generalmente carente de medios probatorios, es la acreedora; el paciente. Por el contrario, quién está en mejor posición probatoria, la parte fuerte de la relación contractual, es la deudora, el médico; quién tiene, sin lugar a dudas, a su alcance todos los elementos y conocimientos necesarios para demostrar que actúo dentro de los lineamientos que la “lex artis” impone.
Esto implica un cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir encaminadas a los principios de buena fe, y lealtad procesal, teniendo como fin último, el arribo a la realidad fáctica. Para que en última instancia la sentencia sea la solución “justa” al caso.
Si bien, tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido; el otro litigante dejaba satisfecha su posición la sola negativa expresa., por lo cual regía el principio "actor incumbit probatio".
Se advierte que en los casos de mala praxis se presentan situaciones donde la parte que niega la pretensión jurídica invocada en su contra, tiene a su alcance la prueba, y la oculta, generalmente, de mala fe, ante la certidumbre que pesará en su contra a la hora de resolver. Esta es la situación que, con frecuencia, se da en los casos de “mala praxis”, donde el profesional médico es reticente en colaborar con el material probatorio. De allí la denominada “prueba diabólica”, o el “secreto de quirófano”.
Esta teoría, “carga dinámica de la prueba”, se funda en el deber de colaboración, y solidaridad que deben tener las partes para el órgano jurisdiccional, y poner el peso de ella , sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo; en la especie: el profesional médico. . (La Ley, To.1991-B-Secc. Doctrina, pág. 1035).
