A manera de introducción, es dable señalar que en la anterior normativa concursal (ley 19.551) , los acuerdos celebrados entre los deudores con dificultades se regían exclusivamente por el derecho común, esto significaba que esos acuerdos, no estaban amparados por la ley de Concursos y Quiebras.-
A partir de distintas modificaciones, a la legislación falencial, los convenios extrajudiciales, se incorporaron, y se volvieron atractivos por sus efectos, rapidez y costos. Esto permitió que importantes empresas , con problemas recesivos analizaran reestructurar sus pasivos a través de este tipo de acuerdos con sus acreedores, con el objeto de evitar el concurso preventivo. Con la sanción de la nueva ley( 22.917) se incorporó al derecho concursal un nuevo método para intentar remediar la crisis económica individual, por medio de “Acuerdos Preconcursales”. Los primeros casos que se conocieron, fueron empresas que negociaron sus deudas con las entidades financieras, a través de la formación de los denominados “ clubes de bancos” . No obstante la existencia con el tiempo de una gran cantidad de reestructuraciones de deudas bancarias y financieras los Acuerdos Preventivos Extrajudiciales no tuvieron demasiada trascendencia en la práctica judicial.
Este tipo de convenio, comienza como una negociación privada de naturaleza contractual que vincula al deudor con sus acreedores, lo que importa una convención celebrada entre interesados dentro de una amplia libertad. Se celebra sin intervención judicial, al menos en la primera parte, y sus efectos resultan en principio- oponibles a partir de su homologación aún para quienes no hayan prestado su conformidad. Con este tipo de acuerdo, estamos en presencia – por lo menos al inicio- de un contrato plurilateral que puede incluir múltiples actos jurídicos, cuyo número puede ser idéntico al de los acreedores que participan. Para que tenga validez , este acuerdo debe necesariamente presentarse para su homologación judicial y una vez homologado previo cumplimiento del procedimiento consagrado, produce efectos similares a los del concurso preventivo al ser oponible a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentación, aun cuando no hayan participado del acuerdo.
La importancia del procedimiento, es que se realiza sin contralor del tribunal, ya que las gestiones entre acreedores y deudor son previas a la presentación del trámite que conducirá a la eventual homologación, los deudores legitimados para celebrar este tipo de acuerdos tienen autonomía para pactar condiciones, con los lógicos y generales límites de cualquier acto jurídico. A todo evento, cabe poner de resalto que el arbitraje judicial es mínimo y sus potestades sólo ingresan en la etapa homologatoria, esto es, cuando el acuerdo preventivo ya está en condiciones de ser homologado. En definitiva, es un instituto que esta direccionado a la reestructuración de los pasivos de aquellos deudores legitimados para celebrarlos, con características diferenciales de los conocidos por nuestro derecho, y no es más que un método alternativo de solución de determinadas insolvencias y dificultades económicos financieras, por la que atraviesan entidades empresariales.
Es necesario aclarar que este tipo de acuerdos , se genera en un ámbito no jurisdiccional mediante la obtención de las conformidades respectivas, su vocación, intención y causa fin es resolver el estado objetivo de insolvencia o dificultades económico-financieras, la ley confiere a los acreedores y al deudor la base de solución de la crisis, pero esa estructura contractual sólo será eficaz, con la pertinente homologación judicial. A su respecto, un pronunciamiento judicial( "Servicios y Calidad S.A. s/ acuerdo preconcursal" (26.08.01) efectuó precisiones en torno al protagonismo y facultades que le asisten al magistrado a la hora de evaluar la forma y los alcances de la homologación pretendida. Recuérdase que si bien el deudor tiene amplias facultades para acordar las modalidades con sujeción a las cuales serán cautelados los créditos comprendidos en el acuerdo (LC 71 y ccdtes), aquellas deben ejercerse regularmente (arg CCiv. 953, 1071 y cctes. y I.C. 52) para hacer posible su oponibilidad a terceros no participantes. El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusivo de un derecho para la cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos, si ha existido intención de dañar, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera irrazonable o si la conducta es contraria a la moral y las buenas costumbres (Borda, Guillermo, "Estado de Derecho Civil Argentino", Parte General, ed. Abelado Perrot, T. I, p. 590 y ss. 1970). Otros pronunciamientos se destacaron distintas particularidades ”Se ha dicho que se trata de un subtipo concursal, y aún cuando se acepte o no tal categorización, opera en la especie la L.C. 52, en cuanto prevé que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (CNCom., esta Sala in re, "Invernada S.A. s. Concurso preventivo", del 30.04.01, ídem, Sala C, in re, "Línea Vanguard S.A.", publicado en la revista jurídica La Ley del 20.12.01, con comentario de Ariel A. Dasso).
Sin ánimo de agotar el tópico, se infiere que se trata de un procedimiento orientado a facilitar la superación de un estado de insolvencia patrimonial o crisis económica financieras, que una homologado produce los efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causar anterior a la presentación, aún cuando no hayan participado en el desarrollo del proceso.
Reseñado el concepto y la importancia de este tipo de acuerdo, una breve mención a los requisitos que debe contener . Veamos:
• Puede otorgarse por instrumento privado, con las firmas y la representación de todas las partes certificadas por escribano público.
• Deben acompañarse junto con el convenio los instrumentos que acreditan la representación de los firmantes.
• No es necesario que la firma del acuerdo sea colocada por los celebrantes el mismo día.
• Inclusive pueden celebrarse instrumentos individuales con cada uno de los acreedores.
Sentado esto, no puede soslayarse los requisitos que deben cumplirse para solicitar la homologación del convenio celebrado con los acreedores:
• Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha de celebración del acuerdo.
• Un listado de los acreedores, con indicación del monto de sus créditos.
• Certificación contable con la que se acredite que no existen otros acreedores registrados.
• Listado de los juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.
• Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza de la sociedad.
• El cumplimiento de las mayorías necesarias para la homologación del convenio.
Las principales ventajas de este régimen son las siguientes:
1ª La sola presentación judicial del acuerdo para su homologación, produce la prohibición de deducir contra el deudor acciones de contenido patrimonial.
2ª La homologación judicial lo transforma en obligatorio respecto de los acreedores que no hayan participado en el acuerdo.
A esta altura, existe en doctrina determinada resistencia, al acuerdo preventivo extrajudicial , ya que sus detractores expresan entre otras particularidades, que violenta el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la garantía del debido proceso de quienes no han contactado el acuerdo contractual. A diferencia de lo que acontece en el concurso preventivo, los acreedores no reciben una carta de la sindicatura sino que el único medio de comunicación que la ley prevé es a través de la publicación de edictos, y este sistema no resguarda adecuadamente el derecho de los acreedores. Otra diferencia radica que la abreviación del trámite concursal que implica el acuerdo preventivo extrajudicial, prescinde del a etapa informativa individual y general; del control de un funcionario especializado que actúa en interés de la ley, de reglas que limiten el contenido de la propuesta de acuerdo vinculante para sujetos que no la aceptaron. Otra cuestión es que el trámite del acuerdo concursal simplificado no provee otra información que la dada por el concursado, ni de mecanismos idóneos para que los acreedores singulares puedan conocer y ejercer sus derechos en tiempo razonable.
La jurisprudencia resulta pacifica al otorgar validez a esta normativa: “ Esta Sala tiene decidido en casos análogos, que no puede soslayarse el carácter de notificación "ergo omnes" que atribuye la legislación concursal a los edictos, por lo que procede alegar la falta de denuncia por parte de la concursada, u omisión del envío de carta para el síndico para fundar la indefensión de los acreedores (cfr. CNCom, esta Sala in re: "Jorge Susana s/ concurso preventivo s/ inc. de verificación por Gabor S.A.I.C." del 25.10.02).” Sin perjuicio de lo antedicho , la ley concursal dice que "el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias
Lo cierto que la denuncia y la falta de oposición de terceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho es siempre necesaria la decisión de un juez; pero ello no invalida que "existieron esa posibilidad de control" su falta de ejercicio obligue (o pueda llegar a obligar, dado que la homologación puede frustrarse por la presencia de otras irregularidades o porque el juez puede rechazar el acuerdo por abusivo o fraudulento. No puede soslayarse que el pronunciamiento de los acreedores constituye una pauta de singular gravitación a la hora de evaluar el acuerdo ofrecido; sin embargo, ello no impronta necesariamente que el juez deba homologarlo por haberse obtenido las mayorías legales so pena de desvirtuar la relevancia jurisdiccional del pronunciamiento.
Se extrae de los contenidos expuestos que las grandes empresas que sufren problemas con sus pasivos, analicen la probabilidad de celebrar este tipo de acuerdos con sus acreedores, con la clara intención de evitar el concurso preventivo. La existencia de acuerdos preconcursales como una práctica empresarial alternativa a los métodos de soluciones tradicionales permitirá diseñar conjuntamente y de acuerdo a sus intereses y necesidades, los mecanismos adecuados que permitan sacar a flote a la empresa de una agobiante crisis económica.
La doctrina y jurisprudencia de este último tiempo, ha dejado evidencias de las ventajas del acuerdo preventivo extrajudicial, respecto del concurso, en materia de celeridad, como también permitir que la empresa pueda continuar con su operatoria habitual .
Pero, la situación que más críticas ha merecido es la ausencia de contradicción derivada de la inexistencia de una etapa de verificación de créditos y el control de ellos parte de un síndico, que podría llevar a maniobras de ocultamiento y/o fraude .
En conclusión, podrá ser en el ámbito judicial y/o legislativo que este nuevo mecanismo sea o no, un remedio suficiente para que de algún modo satisfaga al deudor que se encuentra en un inicio de estado de insolvencia.-
[versión audiovisual: https://youtu.be/xwFCj7C52V4 ]
