E l origen de esta multa proviene del derecho anglosajon desde el siglo XVIII con las siguientes acepciones “agravated damages”, “exemplary damages”, “non compensatory damages”, "penal damages"; y se imputo en casos judiciales que merecían especial reprobación, por lo que, la justicia inglesa arbitro adicionarle al monto de la indemnización de sentencia la aplicación de penas privadas en dinero, esto significó, que además de la búsqueda de la indemnización del daño causado, se busco sancionar de forma especial las conductas reprochables realizadas de forma negligente o ilegales a los fines de reprobar de manera especial y ejemplar la conducta del originador del daño para conseguir un cambio en su actuar futuro. La justicia Inglesa posibilito la aplicación de penas privadas, a estos supuestos en los cuales además de la reparación del daño causado (compensatory damages) se buscó "reprobar especialmente" la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.
La jurisprudencia de Estados Unidos al recepcionar esta multa, tomó la noción misma de "daño punitivo" (punitive damages) unida a la de "conducta reprochable", por lo que los fallos sobre el tema, en los cuales son aplicados los daños punitivos, ineludiblemente hay una referencia directa a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable. Por lo que partiendo de esa base se estableció que se trata de una figura excepcional, mediante la cuál se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta. Para la procedencia de esta multa, no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
Por lo expuesto, se podría afirmar que la aplicación de esta multa configura una condena excepcional, esto se debe a que la misma es aplicada en forma independiente de la indemnización, y asimismo, accesorias, ya que siempre se determinan en un proceso principal, esto quiere decir, que no existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Su finalidad, es prevenir y desalentar la reiteración de conductas dañosas similares. Son verdaderas penas privadas con características propias que delimitan sus contornos de especialidad. El Derecho de Daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados, sino que va más allá, y donde le es factible, busca evitar la producción de futuros perjuicios.
En Argentina ha sido incorporada mediante ley 24.240 a través de la ley 26.361 que incorporó el art. 52 bis el cual dispone lo siguiente: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley." Se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. Este supuesto se cumplimenta , cuando se acredite en un expediente judicial, el incumplimiento a normas de distinta jerarquía en el marco de la relación de consumo, que ligaba a las partes, y un derecho superior menoscabado del consumidor respecto del incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada t. o. ley 26.361).
En referencia a su graduación, la normativa vigente de defensa al consumidor en su art. 47 inc b) establece un mínimo y máximo : "Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)." sin especificar ningún parámetro o fórmula matemática para fijar el monto. Por lo que si bien los jueces, gozan de discrecionalidad a la hora de establecer el importe, deberían recurrir a la prudencia y equilibro a los fines de cuantificar el importe de la multa. Para su cálculo, se debe observar la naturaleza del hecho originador de responsabilidad, la gravedad de sus implicancias en el orden social e individual, el reproche de la indiferente actitud de la empresa infractora, y en la convicción de que por este instituto se alentara a la infractora a arbitrar los medios necesarios y suficientes para evitar su reincidencia. Fijar su monto es una tarea delicada, la esencia de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrarle en el concepto de sanción, con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior, a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas similares, Esto ocurre, si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del consumidor afectado, es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio.
La jurisprudencia, en búsqueda de la mayor objetividad posible a la hora de fijar el quantum punitivo, ha destacado que resulta provechoso (a) utilizar (a) modelos matemáticos, en cuanto resulte posible, para poder permitir a las partes ejercer de manera mucho más eficiente su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) , ya que les bastará demostrar ante un tribunal superior que la fórmula utilizada es inadecuada, que no se la aplicó correctamente o que una o varias de las variables son equivocadas, para ello, se ha llegado a la siguiente fórmula: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] En ella: “D” = daño punitivo a determinar; “C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; “Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio.
Lo cierto es, que si bien ya la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha recepcionado dicha formula en el fallo Castelli, en la práctica son pocos los jueces que aplican dichas formulas y los montos a aplicar quedan supeditados a la voluntad del magistrado, a lo que considere como un monto justo según el caso en concreto, por lo que hasta que no se legisle sobre su cuantificación quedara supeditado al caso concreto y a la valoración que haga el juez sobre los hechos y la conducta reprochable. De lo expuesto parecería que la ley postula que el juez “podrá” aplicar una multa civil, lo que daría a entender que se trata de una facultad discrecional del magistrado.
