miércoles, 19 de agosto de 2020

¿Qué hacer ante un despido en cuarentena?

despido sin causa en cuarentena

A raíz del COVID-19 el Poder Ejecutivo argentino mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia prohibió por plazo el despido sin justa causa o por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

E l despido sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por la crisis sanitaria de coronavirus fue prohibido transitoriamente por el Poder Ejecutivo Nacional con el dictado de un decreto de necesidad de urgencia para paliar el agravamiento de la crisis social económica de Argentina. En caso que se produzca un despido sin causa o que sea justificado en falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, con contrato de trabajo registrado con anterioridad al 28 de Julio del año 2020, durante la vigencia de los decretos de necesidad y urgencia que los han prohibido, podrá solicitar el auxilio de la justicia para su inmediata reincorporación y continuidad laboral.

 Esta medida ha sido instrumentada con el fin de paliar la crisis económica agravada por la crisis sanitaria producida por el SaRS-COV2 (COVID-19). Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 329/2020 se prohibieron los despidos, anteriormente descriptos, por 60 días a partir del 31/3/2020. Posteriormente el plazo fue prorrogado por 60 días más con el decreto 487/2020, y por 60 días más con el dec. 624/2020. A la fecha de la presente publicación con la última prórroga la prohibición tendrá vigencia hasta el 30 de septiembre del corriente año, pero con la posibilidad de que en caso de mantenerse y/o agravarse la situación actual del país el plazo se siga prorrogando hasta el desarrollo de políticas públicas que puedan paliar la situación. El último decreto, dec. 624/2020, agrega que la prohibición de despido no será aplicable a los contratos que se celebren con posterioridad a su publicación en el boletín oficial. (28/07/2020). 

El hecho que un empleador decida desvincular a un trabajador, sin justa causa y por las causales anteriormente indicadas, ese despido no tendrá efecto alguno por lo que se mantendrá vigente la relación laboral existente y sus condiciones. Quedan exceptuadas de estas prohibiciones las suspensiones de causales por prestación no remunerativa. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661. El fundamento de los decretos es garantizar al trabajador su puesto de trabajo para que pueda atravesar la crisis económica, social y sanitaria; esto, conforme a las obligaciones asumidas por el país en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la protección constitucional del trabajo (art. 14bis dela Constitución Nacional ) y el documento "Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)" emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020.

Si el despido se efectúa dentro del periodo a prueba, lo cual supone la posibilidad de disponer su extinción sin expresión de causa y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción., durante el plazo de vigencia de los DNU, recientemente la jurisprudencia ha establecido que : " ... no se puede soslayar la finalidad protectoria del empleo establecida por el Poder Ejecutivo Nacional mediante las distintas normativas que en este estado de emergencia sanitaria mundial se vienen dictando, así pues resulta congruente acatar, en primer lugar la regla jurídica que manda “no distinguir cuando la ley no distingue” y, en segundo término, la preservación de los puestos de trabajo en tal contexto de excepción. Sobre todo, teniendo en cuenta la dificultad —más que evidente— de que el aquí accionante pueda hacerse de un nuevo puesto de trabajo ante el aislamiento social preventivo y obligatorio que, aunque con ciertas flexibilidades continúa vigente a la fecha, siendo que -además- la percepción del salario es prioritaria para las épocas que corren, por ser una contraprestación esencial y alimentaria ..."; "... el decreto de necesidad y urgencia Nro. 329/2020, y su consiguiente prórroga, comprende los vínculos que pudieran encontrarse en período de prueba con la consecuente ausencia de estabilidad, como así también si, aun en tal caso, resulta constitucionalmente legítima la restricción por decreto de un derecho sustancial ...". 

Más allá de lo expuesto, igualmente se puede realizar la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes conforme a lo establecido por el art. 241 de La ley de contrato de trabajo.

El Gobierno Nacional también decretó prudencialmente medidas para ayudar a mantener los empleos afectados en la crisis sanitaria en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) y otras zonas críticas, como el programa de Asistencia al Trabajo y la Producción (ATP) con el objeto de cubrir el salario complementario de trabajadores del sector privado para cubrir las remuneraciones afectadas. Igualmente, parecería ser que las medidas adoptadas no resultan suficiente, las cifras de trabajadores que han sido suspendidos y otros que han sido despedidos sigue en alza. A la fecha de publicación de esta nota, conforme la información consultada en el Ministerio de Trabajo, existen millones de suspensiones y despidos. Esto es debido a que un poco más del treinta por ciento de las empresas se encuentra operando como de costumbre sin cambios provocados por el aislamiento por el covid19. 

martes, 7 de julio de 2020

Cobertura obra social para acompañante terapéutico escolar en pandemia

Cobertura obra social acompañante terapeutico

El acompañante terapéutico debe ser cubierto por la obra social en niños con discapacidad que requieran asistencia continua de dicho profesional para la inclusión social educativa durante la emergencia sanitaria por el virus COVID-19.

L as obras sociales tienen la obligación de cubrir la asistencia continua de un auxiliar de apoyo a la inclusión escolar a los niños con discapacidad aun cuando no concurra actualmente al establecimiento educativo, en razón de la emergencia sanitaria por la pandemia de sars-covid 2 (coronavirus), dado que al igual que los educadores, los acompañantes terapéuticos cuya asistencia necesita continúan con la enseñanza a distancia bajo modalidades tales como zoom, videoconferencias, WhatsApp, sistema teams, entre otros.

La obligatoriedad de la cobertura se debe a que en caso de privarse dicha cobertura se produciría un daño real y concreto al menor, esto en función de la imposibilidad de tener la enseñanza y tratamiento adecuado mientras perdure la educación a distancia por medios electrónicos, más aún teniendo en cuenta que en la actualidad existe una incertidumbre en cuanto a cuando se volverá a la normalidad post pandemia. Además, que el daño, no solo repercute a la salud del niño, ya que la escolaridad contribuye en el bienestar general en la niñez.

Los niños con discapacidad deben tener garantizados todos los medios necesarios para su adaptación, bienestar, tratamiento y educación. Por lo tanto, ante el incumplimiento de la cobertura de un acompañante terapéutico se podría interponer una acción de amparo en función que la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora se encuentran perfectamente acreditados, ya que, sin el acompañamiento profesional, que requiere por la discapacidad, se excluiría de la enseñanza escolar.

Lo expuesto tiene su fundamento en el principio del interés superior del niño, el cual tiene como finalidad ser una garantía para el desarrollo integral y una vida digna de los niños, por lo que, el interés superior del niño constituye el principal interés a tutelar, en tanto eje rector de todo el ordenamiento jurídico vigente en materia familiar y de niños, niñas y adolescentes, las interpretaciones jurídicas que pudiesen involucrar el adecuado sustento de ellos —sea económico, emocional, o cualquier otro— se encuentran exentas de cualquier tipo de suspensión de plazos, siendo obligada la intervención de las autoridades estatales llamadas por ley a protegerlos. (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 3, Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 3, ley 26.061; 705, 706, inc. "c", y ccdts., Cód. Civil y Comercial; art. 4, ley 13298 y mod.; íd. Esta sala, sent. 27/04/20, autos: "F.P.V. c/L.G.D. s/Alimentos; sent. 14/05/2020, M.C.L. C/R.S.R. S/Inc. de Alimentos).

Así mismo, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional, siendo claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento. (Cfr. CSJN, in re “Orlando, Susana B. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 04/04/2002; doc. art 75 inc 22, CN.; Fallos: 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se efectúa con relación al derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12, ley 23.313, art. 75 inc. 22, CN); así como también se consagra en la Convención sobre los Derechos del Niño el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud ” (cfr. art. 24, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849; art. 75 inc. 22, CN).

La Corte Suprema de Justicia ha fallado que el derecho a la preservación de la salud es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública, quien debe garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada “medicina prepaga” (cfr. CSJN, Fallos 321:1684; 323).

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad asegura el derecho a la educación sin discriminación, y sobre la base de la igualdad de las oportunidades, a fin de desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades esenciales y la diversidad humana.

La norma convencional, de jerarquía constitucional, establece expresamente que al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que:" a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión"; definiciones que demuestran con elocuencia la importancia que en nuestro derecho interno se le asigna a la protección que se procura en la especie. (art. 24, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378; art. 75 inc. 22, CN; el resaltado es propio).

Por lo expuesto, los niños con discapacidad deben gozar de la máxima protección a la que aluden las leyes indicadas por lo que debe buscar el cumplimiento del derecho que se lesiona lo que habilitar a recurrir a la vía excepcional y urgente del amparo.

La declaración de pandemia efectuada por la Organización Mundial de la Salud (covid-19) y el consecuente estado de emergencia sanitaria dispuesto tanto en el ámbito Nacional como en el de la provincia de Buenos Aires origino la sanción de normas excepcionales, como por ejemplo las relacionadas a la limitación de la circulación y al aislamiento social preventivo y obligatorio. Estas restricciones han afectado todas las actividades tanto económicas, sociales, culturales, como las educativas, con la consecuente suspensión de actividades escolares "presenciales". (Decretos PEN 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, y Decretos provinciales 132/20, 180/20, 203/20, entre otros).

Sin embargo, y como también es de público conocimiento, es dentro de ese marco excepcional que las autoridades educativas, docentes, alumnos y padres se encuentran transitando un camino de innovación, intensificando los esfuerzos destinados a aprovechar de la mejor manera posible las funcionalidades tecnológicas disponibles, utilizando herramientas novedosas como las "clases virtuales" por medios digitales a través de internet, a fin de que los alumnos puedan continuar, con el proceso de aprendizaje escolar.

Por lo expuesto, la ausencia de clases presenciales refuerza la necesidad de asistencia profesional de los niños con discapacidad para la escolaridad virtual, por lo que es obligación de la justicia quitar cualquier impedimento para permitir la continuidad del aprendizaje mientras dure la emergencia sanitaria.

martes, 7 de abril de 2020

Situación del trabajador y del usuario ante coronavirus en Argentina

coronavirus buenos aires

Como es de público conocimiento, la pandemia por coronavirus ha modificado todos los aspectos de la vida, tanto social, como económica habida cuenta que el mecanismo de esta enfermedad, con sus portadores asintomáticos, con síntomas que se asemejan a la simple gripe, con su largo período de incubación, y su virulencia respecto de los pulmones de las personas, se ha activado también en nuestro país, y ello de manera progresiva y exponencial, como lo ha hecho en los otros lugares antes descriptos.

E llo ha provocado la suspensión de distintas actividades, que importen reuniones de personas, como ser espectáculos deportivos, teatrales etc, culminando con un aislamiento de la población, con excepciones en las actividades de seguridad, salud y provisión de alimentación.-

El gobierno de la República Argentina mediante el decreto 260/20 declaro la Emergencia Sanitaria por Cornavirus en el país con fecha 12/03/2020, esto a causa de la situación epidemiológica del covid19 declarado como pandemia por la Organización mundial de la Salud.

El decreto 260/20, estableció entre otras cuestiones que la licencia laboral por ser portador, infectado o persona de contacto con los mismos, o haber provenido de un país de los mencionados en el decreto, o presentar síntomas, se transformó en obligatoria.

Respecto a los trabajadores, el Ministerio a través de la resolución 178/20 dispuso una licencia excepcional a trabajadores de los dos grandes sectores: sector público y sector privado en relación de dependencia (es decir, empleados en la administración y empleados bajo el sistema de la ley de contrato de trabajo o leyes especiales laborales, registrados o no registrados). Este permiso ha tenido como objeto que permanecieran en sus hogares y cumplieran recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación. Se disponía expresamente en el artículo dos que la licencia mencionada «no afectará la normal percepción de las remuneraciones normales y habituales y adicionales». Además de ello, esta licencia es «excepcional» y «no se computará a los fines de considerar toda otra prevista normativamente o por Convenio».

El Ministerio de Educación, instó a las provincias a otorgar catorce días corridos con goce íntegro de haberes, a los trabajadores y trabajadoras docentes, no docentes o auxiliares y personal directivo de todos los niveles y modalidades de la educación obligatoria y en las instituciones de la educación superior, que se encuentren comprendidas en las previsiones del artículo 7° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260 del 12 de marzo de 2020.
Menciona los grupos de riesgo, a los que insta a que no concurran a las escuelas e instituciones, y que las Provincias ordenen que dejen de concurrir:
a. Mayores de 60 años.
b. Embarazadas en cualquier trimestre.
c. Grupos de riesgo con enfermedades respiratorias varias, cardíacas, VIH einmunosuprimidos, pacientes oncológicos, personas diabéticas y obesas mórbidas, personas con insuficiencia renal crónica.
El Ministerio de Trabajo decretó la resolución 207 del 16/3/2020 (expediente EX-2020-15055888), que dispuso:
- Artículo 1: Suspende el deber de asistencia al lugar de trabajo por catorce días con goce de haberes a las personas que se encuentren en las siguientes situaciones: a) mayores de 60 años, b) embarazadas, c) grupos de riesgo (cardíacos, diabéticos, inmunodeprimidos, enfermedades pulmonares, diabéticos).
- Artículo 2: Se recomienda instrumentar formas de realizar los trabajos a distancia en el marco de la buena fe contractual.
- Artículo 3: Mientras dure la suspensión de clases, se ordena que uno de los dos progenitores o la persona que habitualmente cuida al N.N./A permanezca en el hogar, hasta un total de 15 días y con goce de haberes.
A lo expuesto cabe adunar el decreto DNU 297/2020, que entre otras cuestiones dispone:
• Permanecer en las residencias que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo del 2020.
• Abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo.

Cabe memorar que se encuentran exceptuados del cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio:
• Personal de Salud, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
• Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y CABA y de los servicios de justicia de turno. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
• Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino.
• Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes; y que deban atender una situación de fuerza mayor.
• Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones, comedores escolares, comunitarios y merenderos.
• Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos y obra pública. Telecomunicaciones, Internet fija y móvil y servicios digitales. Servicios básicos (agua, electricidad, comunicaciones, etc.) y emergencias.
• Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Veterinarias. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos y limpieza.
• Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza.
• Producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
• Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
• Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
• Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de petróleo y gas.
Antes que nada, vale la inmediata respuesta a este último caso entonces: la licencia que ordena la resolución del M. de T. y S. S. del 16/3/2020 es claramente con goce de haberes. Y si la patronal “hace firmar” un pedido de licencia (pretendiendo que es sin goce de haberes) a la empleada, este pedido no es válido como tal en virtud de los derechos irrenunciables del trabajador, conforme al artículo 12 de la L.C.T.
A fin de concluir , las normas laborales dictadas para el caso específico que nos ocupa disponen que la necesidad de que el trabajador se quede en su casa y no concurra al lugar de trabajo:
- debe serlo con goce de haberes (norma expresa de la resolución del Ministerio de Trabajo del 16/3/2020);
- es una necesidad de salud y orden público, no optativa (último decreto DNU con vigencia desde el 20/3/2020).
Como se desprende de las resoluciones del Ministerio de Trabajo y el mismo último DNU con vigencia desde el 20/3/2020, la falta de asistencia al lugar de trabajo no constituye “falta de prestación” del trabajador, sino una cuestión necesaria de orden y salubridad pública, que no resulte obstáculo a que el empleado lleve a cabo sus tareas en el hogar si ello fuera posible.
De allí que el trabajador no podría ser privado de su salario por ningún motivo -a más de la expresa letra de la resolución ministerial- más allá de que el Gobierno Nacional proceda, como lo anunció el 19/3/2020, a realizar medidas paliativas o de alivio en favor de las empresas y los trabajadores.

El Poder ejecutivo mediante el decreto 315/20 de fecha 26/03/2020 estableció la asignación extraordinario para los trabajadores de la salud (profesionales, técnicos, auxiliares y ayudantes) que presten tareas en instituciones de salud, tanto en e ámbito privado como publico, abocados al manejo de casos de coronavirus, y se fijo un pago extraordinario a las fuerzas abocadas a la pandemia durante la emergencia mediante el decreto 318/20 de fecha 28/03/2020.

Como corolario de todo lo expuesto, se dispuso un Decreto de Necesidad y Urgencia (Decreto Nacional 329/20 del 31/03/2020 -despido coronavirus-) que prohíbe los despidos "sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor" por 60 días, quedando exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación (en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo). La medida, además, anticipa que no se reconocerá el fin de las relaciones laborales existentes.

Con respecto a las medidas dispuestas para los usuarios se dispuso que por ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los cortes de servicios (Decreto Nacional 311/20. del 24/3/2020). Las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrán disponer la suspensión o el corte de servicios a los usuarios.

Con respecto al sistema bancario, se decreto la suspensión del cierre de cuentas bancarias como también de la inhabilitación o aplicación de multas por el agravamiento de la situación económica a causa de la pandemia (Dec. 312/20 ) y el congelamiento de las cuotas de los créditos hipotecarios y suspensión de las ejecuciones (Dec. 319/20) disponiendo que hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única no podrá superar el importe de la cuota correspondiente al mes de marzo de 2020.

El Ministerio de Transporte mediante se resolvió un nuevo esquema para prestación de servicios de transporte automotor y ferroviario de carácter urbano y suburbano nacional (Resoluciones 71/20 y 73/20. ) estableciendo las suspensiones totales de los servicios de transporte automotor y ferroviario de pasajeros interurbano e internacionales como también de los servicios de transporte aéreo.

Por último, pero no menos importante, la Secretaría de Comercio Interior emitió la Resolución 102/20 que establece que los supermercados deberán poseer en cada uno de sus puntos de ventas los listados de los precios vigentes al día 6 de marzo de 2020 para cada producto. En caso de incumplimiento a esta medida se recomienda hacer la denuncia en defensa del consumidor, pudiendo ingresar desde siguiente link:


defensa del consumidor coronavirus

martes, 10 de marzo de 2020

Despido por incapacidad laboral: discrepancia de opiniones médicas

Despido por incapacidad laboral

El trabajador al padecer un accidente o enfermedad inculpable que no le permite cumplir con su trabajo, por lo general recurre a su médico de cabecera, quien en muchas ocasiones le indica una licencia laboral.

E s en este aspecto, que con frecuencia existen marcadas diferencias entre lo que dictamina el medico contratado por la empresa con el del trabajador.

La normativa laboral, no arroja precisiones a fin de dotar de claridad a este inconveniente, y puede acontecer que ello traiga como consecuencia la posible extinción del contrato del trabajo en el marco de dicha disputa.

Como punto de partida para este tópico, tenemos como primer punto de análisis, la carga de avisar que pesa sobre el trabajador, cuando no concurrirá a su puesto de trabajo. Cabe poner de resalto, que la obligación del trabajador es dar aviso de su inasistencia. La ley no le impone al trabajador el deber de justificar con un certificado médico su imposibilidad de prestar tareas frente a un accidente o enfermedad inculpable, sino tan solo dar aviso. El art. 209 dice :“el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”.

Ahora bien, el empleador tiene la «facultad» de verificar la situación de salud alegada por el trabajador. Así es que el Art. 210 L.C.T. expresamente dice: “ Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.” Pero aquí…se puede desencadenar el conflicto.

Como se adelantara, es potestad del empleador hacer revisar al trabajador por médico de su confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador, ni siquiera para privar al trabajador de su derecho a percibir el salario, ya que ninguna de estas situaciones están previstas por la norma. Va de suyo, que no se infiere que la norma del art. 210 RCT obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones del médico del trabajador.

La normativa faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos, pero en modo alguno importa la posibilidad de imponer el criterio médico a los empleados.-

Esta situación puede generar un conflicto entre las partes, pues el empleador considerará, siguiendo la opinión del facultativo que realizó el control, que el trabajador está en condiciones de prestar servicios y lo intimará a retomar las tareas”, y el trabajador, amparado en la opinión de su médico expresada en el certificado que presenta al empleador, invocará la enfermedad que le impide realizar tareas. Como antes se dijera, la ley no facilita una solución para dirimir el conflicto. No hay razón para hacer prevalecer la opinión del médico designado por el empleador para la realización del control.-

De acuerdo a calificada doctrina, lo más justo y equitativo será someter la cuestión a la decisión de un tercero imparcial que se pronuncie de modo definitivo y en forma rápida para dotar a la relación de la necesaria seguridad, quedando siempre a salvo la instancia judicial para recurrir la decisión en caso de continuar la discrepancia.-

Así se ha sostenido que se debería recurrir a un tercero cuando el conflicto se genere como consecuencia del dictamen del médico del trabajador que indica su reincorporación al empleo en cuanto finaliza el goce de la licencia paga, en contraposición al emitido por los facultativos de la empresa. Esto lo determinó la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ( Gamboa Estrada, Juan Carlos c/ Limpol S.A. s/ Despido”) que resolvió que ante la discrepancia existente entre los médicos elegidos por el trabajador y los del servicio médico de la empresa, tiene prioridad la del médico de cabecera del actor, que es quien mejor conoce su estado de salud. Al pronunciarse en tal sentido, los camaristas puntualizaron que el artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”, remarcando que “se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado”, a la vez que “la verificación se limita al control personal del trabajador que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas”.-

En conclusión, solo nos resta destacar que para el supuesto de establecer el empleador que el diagnostico o criterio médico del trabajador es erróneo el mismo tiene la obligación de obrar prudentemente en base a la regla genérica de conducta normada por los Arts.62 y 63 de la L.C.T., obrando de buena fe, en base a los criterios de colaboración, solidaridad y en plena observancia al principio de conservación de la relación de trabajo conforme Art. 10 de la L.C.T.-

miércoles, 5 de febrero de 2020

Riesgos de un pagaré en blanco

pagare en blanco

Uno de los motivos de consulta, es que ocurre, cuando se firma un pagaré , pero dejando en blanco, el lugar de cobro, y/o la tasa de interés y/u otro elemento constitutivo.

U n Pagaré en Blanco es un documento que contiene la promesa incondicional de una persona (suscriptor o deudor), de que  debe pagar a otra persona (beneficiario o acreedor), una suma de dinero en un determinado plazo. 

En esta instancia, cabe memorar que el Decreto Ley 5.965/63, no prohíbe la emisión de títulos valores en blanco; antes bien, admite su creación en forma incompleta, adhiriendo a la jurisprudencia que tiene resuelto que el eventual abuso de firma en blanco resulta insusceptible de ser indagado en un juicio ejecutivo. 

En un reciente fallo la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (causa “Transatlántica Compañía de Seguros S.A. c/ Laboratorio Sant Gall Friburg QCI S.R.L. s/ Ejecutivo) explicaron que “la adulteración que da lugar a la excepción de falsedad debe provenir del falseamiento del documento a partir de su lavado mecánico o químico, enmendaduras, raspados, sobrelineados, agregados no auténticos o enmiendas por sobrecarga, que pongan de resalto de manera inequívoca que existió una voluntad tendiente a suprimir, ocultar o modificar la literalidad que le es propia.   En el fallo “in examine”, el tribunal resaltó que “aun siendo válida la postura de la apelante ésta resulta irrelevante a los fines que aquí nos ocupan puesto que las grafías en lápiz, parcialmente borradas, en las fechas, beneficiario y lugar de pago, no constituyen falseamiento del documento, pues la utilización de este medio autoriza a pensar que no eran constitutivas y que su supresión no ha representado la adulteración del mismo (cfr. cita en Enrique M. Falcón, ob. cit., pág. 694)”.

Vale decir que NO resulta determinante, las grafías en lápiz, parcialmente borradas, en las fechas, beneficiario y lugar de pago, ya que las mimas no constituyen falseamiento del documento, pues la utilización de este medio autoriza a pensar que no eran constitutivas y que su supresión no ha representado la adulteración del mismo.  Dice Bustos Berrondo (Juicio Ejecutivo, 6ta. edic., pág. 322) que falsedad en un sentido amplio significa falta de verdad o autenticidad. En el lenguaje jurídico el concepto es algo más concreto, debiendo entenderse que es la imitación, suposición, alteración, ocultación o supresión de la verdad.Y en derecho procesal, y concretamente en el estudio del juicio ejecutivo, podría definirse la falsedad como la que resulta de una falsificación o adulteración en todo o en parte, cometida sobre un documento presentado, y capaz de ser reconocida, probada o demostrada físicamente con una operación o proceso cualquiera. Por falsedad debe entenderse aquella que afecte al documento mismo (raspaduras, sobre lineados, lavado, etc.). Tales antecedentes originan el cambio de fecha, de guarismos, de nombres, e incluso de firmas (CApel. CC.Salta, Sala III, año 1996, f° 648). 

Numerosos fallos han consagrado que “la argumentación de que el pagaré ejecutado fue firmado en blanco y luego completado no es obstáculo para perseguir su cobro , habida cuenta que el documento en cuestión “reúne los recaudos extrínsecos que lo configura como pagaré en los términos del art. 101 del decreto ley 5965/63, no exhibiendo adulteración de orden material.- 

En conclusión lo que importa es si el pagaré se encuentra firmado y si la misma resulta autentica, no obsta si lo demás elementos constitutivos se encuentran con otro tipo de grafía, ya que contiene todos los requisitos establecidos por la ley para su validez.


miércoles, 15 de enero de 2020

¿Qué significa no remunerativo en un recibo de sueldo?


no remunerativo

De la lectura de los recibos de sueldo, se puede observar en  su detalle, que contiene conceptos no remunerativos.

E stos apartados incluidos dentro del sueldo son aquellos de los que no se deducen  aportes ni contribuciones, lo que significa , que quedarían excluidos  de las cargas de la seguridad social, y, según el convenio, quedan también excluidas al hacerse la liquidación de aguinaldos, horas extras y vacaciones, pero no del cálculo de la indemnización por despido. 

Por el contrario, los conceptos remunerativos  son aquellos sobre los cuales  se deducen aportes (a cargo del empleado, como obra social, jubilación, fondo de desempleo, etc) y contribuciones (a cargo del empleador). 

¿Por que ocurre esta situación?  Los empresarios y sindicalistas, suelen convenir  en los acuerdos colectivos sobre salarios , que una parte de estos sean plasmadas como sumas NO remunerativas: Estas mejoras salariales, se ha  convertido en una práctica tradicional. El fundamento estriba que les a los empleadores no pagar las cargas sociales y a los trabajadores cobrar en forma neta el porcentaje acordado. Esa manera de incrementar los salarios, han sido aceptados, como se dijo,  tanto por las cámaras empresarias como por los representantes gremiales. Incluso, han sido son aprobados por el Ministerio de Trabajo, que se encarga de homologarlos.

 Pero la dificultad se presenta, cuando ocurre un despido, ya que el trabajador  podría presentarse ante la Justicia  del trabajo, para reclamar diferencias indemnizatorias, para asi lograr una resolución favorable y que se considere ese ítem ( no remunerativo) como integrante de su salario, a los efectos del cálculo.- El empleador  podría rechazar tal planteo, con sustento que hay un convenio suscripto con el sindicato  y homologado por el organismo de contralor. 

Este concepto (no remunerativo) ha sido analizado y cuestionado  por los tribunales laborales.  Hace unos años  la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que las normas de los convenios colectivos que establecen sumas no remunerativas son inconstitucionales. 

Viene a cuento, que si una  empleada habría ingresado  a trabajar, pongamos por caso, como administrativa , y luego de un tiempo resulta despedida – por el motivo que fuere, y  la trabajadora , supongamos que cuestiona la decisión empresarial y lo demanda ante la justicia laboral podría peticionar el pago de una indemnización, solicitando ó que se tuvieran en cuenta las sumas no remunerativas que se le abonaron mientras duró el vínculo laboral en base al convenio colectivo que le era aplicable. 

Esto aconteció, en un expediente judicial, donde los magistrados de segunda instancia, para emitir su sentencia, hicieron hincapié en el fallo “Díaz Paulo Vicente c/Cervecería y Maltería Quilmes SA” dictado por la Corte Suprema. Allí se señaló que “la indebida exclusión de conceptos que se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario, que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario”. “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje de “ una supuesta realidad jurídica” que en todo caso colisiona con normas de carácter constitucional . Esto es que  significa que,  las cosas son tal y como son y no tal y como las partes aseguran que son. Por lo antedicho, se puede colegir que no resultaría  posible aceptar que, por medio de un acuerdo colectivo, se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación”. 

Por lo expuesto, sin ánimo de agotar el tópico, no resultaría   trascendente lo que puedieran haber establecido las actas acuerdo invocadas por la empresa en tanto el Convenio nº 95 OIT ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, "el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal". En concreto, se busca que todo monto que reciba un trabajador en retribución por su trabajo revista esa calidad, lo que impactará en el cálculo de indemnizaciones, aguinaldo, horas extras y vacaciones, entre otros rubros, como así también generará el pago de contribuciones patronales y la retención de los aportes que fija la ley para los asalariados.


miércoles, 18 de diciembre de 2019

Cálculo de intereses deuda en dólares

deuda en dolares intereses

Resulta frecuente que en un contrato de préstamo de dólares, el prestamista establezca intereses, que en un gran número de casos resultan como mínimo “elevados”.

E s indudable que el interés tiene como finalidad, evitar la depreciación dineraria que la consabida inflación y el mero paso del tiempo provocan, pero no es menos cierto que se prohíbe legalmente actualizar las deudas. En este contexto, lo que se trata de evitar que el acreedor se enriquezca indebidamente o sin causa a costa de los intereses que el deudor debe pagar.

El tópico en análisis, ha sido objeto de distintos pronunciamientos judiciales, en donde se han morigerado los intereses pactados, por resultar los mismos abusivos.

En el caso S: B. R. E. c/L. L. B. s/ejecución hipotecaria”, los magistrados de la Sala G decidieron que a los fines de la determinación de la tasa de interés compensatorio -en tanto importa el necesario resarcimiento al acreedor representativo del precio por el uso del capital-, no resultaba viable admitir tasas exorbitantes que contengan expectativas desmesuradas o desvinculadas de la modalidad de contratación.

También en instancia judicial se resolvió que “….aún cuando esta Sala haya decidido que los intereses se calculen con apego a las pautas convenidas por las partes, ello en modo alguno implicó que aquellos réditos no puedan ser modificados luego judicialmente en caso de mediar una concreta petición de la parte interesada, a través de la cual se demuestre la existencia de una lesión subjetiva al liquidarse la deuda (...) o de advertirse vulneradas la moral, el orden público o las buenas costumbres -en cuyo caso la nulidad sería Al respecto, tiene resuelto esta Sala que, cuando el demandado denuncie, exponga y acredite concretamente la abusividad de los intereses, corresponderá analizar el pedido de corrección". Se estableció entre otras cuestiones que “….la voluntad de las partes en la fijación de la tasa de interés -en el caso, en un proceso de ejecución hipotecaria-, fijada contractualmente, debe respetarse en tanto no se atente contra el orden público, la moral y las buenas costumbres, pudiendo los jueces, reducir la tasa convenida cuando medie abuso, aún sin petición de parte….”. De la lectura de distintos fallos sobre el tema que nos ocupa, se desprende que debe procurarse un adecuado equilibrio que tienda a resarcir al acreedor y a la vez evitar un crecimiento excesivo de la obligación, como también ser útil a los efectos de sancionar el incumplimiento incurrido por el deudor.- Resulta de utilidad memorar lo resuelto por   la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil “Cámara”), en los autos caratulados “Poliak, Raúl Ignacio c/ Goldsztein, Ana y Otro s/ Ejecución” (Expediente N° 70218/2015),que estableció que la tasa de interés anual aplicable a una deuda en dólares estadounidenses no debe superar el 8% en concepto de intereses compensatorios, ni el 4% en concepto de intereses punitorios.( llegó a conocimiento del juzgador un contrato de     mutuo en dólares estadounidenses donde se había acordado las tasas de interés aplicables a la deuda.) El acreedor reclamó judicialmente el cobro de la suma adeudada y el juez de primera instancia, al resolver el caso, limitó las tasas de interés que habían sido pactadas en el contrato. El ejecutante apeló la decisión en cuanto a dicha limitación. En las resoluciones comentadas el ordenamiento legal faculta a los jueces a reducir los intereses cuando estos resultan a todas luces desproporcionados. Los juzgadores pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses exceda, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares, en el lugar donde se contrajo la obligación.      . En el artículo “Intereses: reducción de tasas post sentencia”, publicado en Erreius online, Carlos Anta señala “La tasa de interés contiene elementos que en su conjunto tienden a cubrir al prestamista de los distintos riesgos que este asume hasta lograr la recuperación total de la cantidad prestada, incluidos lógicamente los riesgos inflacionarios, cambiarios y de insolvencia”, explica el especialista. “Al tratarse de deudas dinerarias, debe buscarse una solución que repare al acreedor, pero que no perjudique en exceso al deudor, ya que el interés debe reparar una depreciación o una mora, pero no beneficiar más allá de lo legal”, destaca Anta. En definitiva a fin de concluir se podría señalar que el principio general es que las partes pueden pactar los intereses, pero también existe la facultad de morigeración por parte de los jueces en cuanto esté comprometido el orden público, la moral, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la imprevisión.

jueves, 28 de noviembre de 2019

Ejecución de cheque denunciado como extraviado o robado

cheque extraviado

Se consulta con asiduidad que ocurre si se pierde y/o extravía cheques, o se sufre un robo, en el cual se encuentran cheques.

L a primera recomendación es dar aviso a la entidad bancaria, a fin que esta, disponga la orden de no pagar de/osl cartular/es, siendo que a continuación se debería promover la correspondiente denuncia judicial. Pero que ocurre, si el titular de los cartulares, es demandado judicialmente por el cobro de los cheques antes aludidos (robados y/o extraviados).

A lo antedicho, es dable diferenciar dos situaciones.Veamos: Si los documentos antes señalados, se encuentran sin firma, no habrá inconvenientes. Ello así, ya que seguramente las rubricas resultarían apócrifas y por ende la demanda sería desestimada (falsedad de la firma) Caso contrario, acontecería, si los mencionados cheques fueron sustraídos o extraviados con la firma del titular de la cuenta . En este caso, el titular debería responder, y la demanda contra el sería acogida.

Es decir que la denuncia (por el extravío y/o robo) no detendría el juicio ejecutivo.- Asi lo ha recepcionado pacifica jurisprudencia , que consideran inadmisible esta defensa ( excepción de inhabilidad de título) fundada en la denuncia de robo o extravío del cheque En efecto, un reciente fallo( autos caratulados “Duhart, Patricio Gonzalo c/ Hi Metal S.A. y otro s/ Ejecutivo”, el juez de grado rechazó la excepción de inhabilidad de título opuesta y mandó seguir adelante la ejecución promovida en su contra.  Continuando con este tópico, cabe poner de resalto que los jueces de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicaron que “la excepción de inhabilidad de título normada en el art. 544 inc. 4º del Cpr. procede siempre que a través de ella se cuestione la idoneidad jurídica del título, sea porque no figure entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a los que está condicionada su fuerza ejecutiva, o porque el ejecutado o el ejecutante carecen de legitimación procesal en razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor; vedando la ley que a través de ella, se discuta la existencia, legitimidad o falsedad de la causa”.   La explicación de lo expuesto, radica que el argumento orientado a persuadir al Tribunal acerca de que los cheques impagos habrían sido robados o extraviados, en virtud de lo cual la titular de los cheques a estaría eximida de responder por las obligaciones cambiarias en aquellos instrumentadas, excede el marco cognoscitivo propio del juicio ejecutivo, en la medida en que conduce -ineludiblemente- al examen de la causa de las prestaciones que se afirman incumplidas”, añadiendo que “admitir tal argución supondría desvirtuar la ejecutividad de los cheques debidamente rechazados (en el caso, por orden de no pagar), ya que bastaría para ello el mero recurso de formular una denuncia por extravío para sustraerse de los efectos derivados de la emisión de los títulos. Resumiendo a fin de dotar claridad a los conceptos vertidos , si los cheques (por robo y/o extravío) se encuentran firmados por el titular, este no podría oponerse al juicio ejecutivo promovida por quién ostente su tenencia , a pesar de haberlos denunciados oportunamente ante la entidad bancaria .- Los jueces han señalado que admitir tal argución supondría desvirtuar la ejecutividad de los cheques debidamente rechazados (en el caso, por orden de no pagar), ya que bastaría para ello efectuar la denuncia de no pagar.- A fin de concluir y conformar un adecuado marco , podríamos destacar ante el extravío de un cheque, es necesario efectuar no solo la denuncia policial y la comunicación al banco girado, sino también, de reunirse los recaudos para ello, la cancelación del cartular, situación esta que ha quedado plasmada en distintos pronunciamientos judiciales .- El nuevo código civil y comercial, recepta esta situación en la la sección 4 del capítulo 6 denominado títulos valores del título 5 que regula otras fuentes de las obligaciones, se denomina deterioro, sustracción, perdida y destrucción de títulos valores o de sus registros. en su parágrafo primero, titulado normas comunes para títulos valores, De modo tal que en la actualidad, si bien se sigue sosteniendo que el procedimiento de cancelación cambiaría es plenamente aplicable al cheque por las razones ya señaladas, en aquellos casos donde los Jueces entiendan que no es aplicable el mentado procedimiento, existe ahora una previsión expresa del código para dar solución a la situación –más que frecuente- planteada al inicio del presente.-

[versión audiovisual: https://youtu.be/rOWx09WI3tA ]

lunes, 4 de noviembre de 2019

El contrato de mutuo en la ley de defensa al consumidor



El contrato de mutuo sera abarcado por la ley de Defensa del Consumidor cuando la relación se de entre un usuario y un proveedor.

E l código civil y comercial de la Nación en su artículo 1525 dispone que "Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie", por ejemplo una persona entrega una suma de dinero en favor de otra que se compromete a su devolución. Ahora resulta importante discernir cuando este contrato puede subsumirse en una relación de consumo, y por ende alcanzado por la ley de defensa al consumidor. Cabe memorar  que en la mencionada ley,  se encuentra la definición de esa relación: "es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final". Por ello encontramos que esa concomitancia  se caracteriza por sus sujetos -"proveedor" y "consumidor" - y por su onerosidad.- Pero puede ocurrir que en esa vinculación participen personas humanas cuya calidad de consumidores no se encuentra -siquiera apriorísticamente- demostrada , habida cuenta  que el objeto de tal ligazón  podría  ser operaciones financieras y/o inmobiliarias y/o de otra índole,  que resultan contrarias a lo específicamente normado en el art. 1 de la norma. 

A fin de aportar claridad  a este tópico,  se podría afirmar  conceptualmente que  consumidor es toda persona natural o jurídica (hombres – mujeres – entidades – instituciones – empresas) que, en virtud de un acto jurídico oneroso o gratuito, adquieren, disfrutan o utilizan bienes, o servicios como destinatarios finales y no con fines comerciales, ni industriales, como tampoco financieros y/o de intermediación.  A su respecto, a fin de despejar dudas al respecto, no resulta menor  transcribir la norma: ·  art. 1º — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. 

Recientes fallos, han echado luz en esta cuestión, ya que en ellos, se ha declarado  la pertinencia que el mutuo este alcanzado por la normativa, se transcribe el  sumario de fallo del 21 de Junio de 2011 id saij: sun0017543 Del Voto del Dr. Heredia:   artículo 36 de la  ley 24240 (texto anterior a la reforma instrumentada por la Ley 26361 aplicable en la especie) aprehende al mutuo garantizado con hipoteca que es tomado por quien aplica los fondos respectivos a un uso personal, ya que dicho precepto se refiere a las "operaciones de crédito", expresión que en un sentido amplio incluye a todo otorgamiento de crédito para la adquisición de cosas o servicios para el consumo o uso personal y que, además, no alude exclusivamente al crédito que el vendedor o prestador del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino también al crédito que un tercero otorgue para estos fines (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2da., 17/6/2004, "Citibank NA c/ Pozzi, Adolfo H. s/ ejecución hipotecaria", voto de la doctora Zampini). 2. La doctrina especializada, coincidiendo con lo anterior, ha destacado que el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende los contratos de mutuo, que contengan cláusulas predispuestas y con diversidad de garantías, tanto personales como reales (conf. Gerscovich, C., Consumidores Bancarios - Derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, p. 325). 3. Como lógica derivación de esto último, la aplicación de la Ley 24240 a los préstamos con garantía real hipotecaria conlleva a someter las cláusulas contractuales respectivas al marco nulificatorio previsto en el citado artículo 36 y, eventualmente, al del artículo 37 de la Ley 24240 (conf. Ghersi, C., Cláusulas abusivas en los contratos de mutuo bancario con hipoteca, en la obra colectiva dirigida por el autor citado "Cláusulas abusivas. Nulidad e ineficacia", Rosario, 2000/2001, ps. 79/81), bien entendido que el objeto de la regulación legal que efectúa dicho artículo 36 es el crédito en sí y no su garantía. 

A fin de concluir, se podría destacar que tanto la ley , como la interpretación que de ella efectúan los jueces ,  estudian y analizan  la regulación jurídica de las conductas de individuos que se relacionan económicamente en condiciones de desequilibrio sistémico, es decir, que no están en igualdad de condiciones. Esa desigualdad no se da como un fenómeno, raro o extraordinario, sino que es lo normal y esperable en las prácticas comerciales.

En efecto, el nuevo Código Civil y Comercial  pareciera venir a revertir este desequilibrio , habida cuenta que toma principios ya contenidos en el Ley 24.240 de Defensa del Consumidor,  a lo que debemos agregar  que algunos pronunciamientos judiciales efectúan  una interpretación constitucionalizada, adaptándola a las normas de la Constitución Nacional, y a los fallos de la Corte Interamericana de DD. HH. y la Corte Europea de DD.HH.


jueves, 10 de octubre de 2019

¿Que es la multa por daños punitivos?

multas defensa del consumidor

El daño punitivo es una multa en dinero en favor de los consumidores damnificados, que se encuentra reglamentada por la ley de defensa de consumidor , norma esta para ser  aplicada y ejecutada por la justicia en los conflictos que se generan entre los usuarios  (contra)  y las empresas,  que generan a estos , un daño reprochable, siendo  (con) el objetivo  de la disposición  que las compañías modifiquen la conducta reprochable. 

E l origen de esta multa proviene del derecho anglosajon desde el siglo XVIII con las siguientes acepciones “agravated damages”, “exemplary damages”, “non compensatory damages”, "penal damages"; y se imputo en casos judiciales que merecían especial reprobación, por lo que,  la justicia inglesa arbitro adicionarle al monto de la indemnización de sentencia la aplicación de penas privadas en dinero, esto significó, que además de la búsqueda de la indemnización del daño causado, se busco sancionar de forma especial las conductas reprochables realizadas de forma negligente o ilegales a los fines de reprobar de manera especial y ejemplar la conducta del originador del daño para conseguir un cambio en su actuar futuro.  La justicia Inglesa posibilito la aplicación de penas privadas, a estos supuestos en los cuales además de la reparación del daño causado (compensatory damages) se buscó "reprobar especialmente" la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.  

La jurisprudencia de Estados Unidos al recepcionar esta multa, tomó la noción misma de "daño punitivo" (punitive damages) unida a la de "conducta reprochable", por lo que los fallos sobre el tema, en los cuales son aplicados los daños punitivos, ineludiblemente hay una  referencia directa a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable. Por lo que partiendo de esa base se estableció que se trata de una figura excepcional, mediante la cuál se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta. Para la procedencia de esta multa, no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular. 

Por lo expuesto, se podría afirmar que la aplicación de esta multa configura una condena excepcional, esto se debe a que la misma es aplicada en forma independiente de la indemnización, y asimismo, accesorias, ya que siempre se determinan en un proceso principal, esto quiere decir, que no existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Su finalidad, es prevenir y desalentar la reiteración de conductas dañosas similares. Son verdaderas penas privadas con características propias que delimitan sus contornos de especialidad. El Derecho de Daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados,  sino que va más allá, y donde le es factible, busca evitar la producción de futuros perjuicios. 

En Argentina ha sido incorporada mediante ley 24.240 a través de la ley 26.361 que incorporó el art. 52 bis  el cual dispone lo siguiente: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley."  Se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. Este supuesto se cumplimenta , cuando se acredite en un expediente judicial, el incumplimiento a normas de distinta jerarquía en el marco de la relación de consumo,  que ligaba a las partes, y un derecho superior menoscabado del consumidor respecto del incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada t. o. ley 26.361).  

En referencia a su graduación, la normativa vigente de defensa al consumidor en su art. 47 inc b) establece un mínimo y máximo : "Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)." sin especificar ningún parámetro o fórmula matemática para fijar el monto. Por lo que si bien los jueces,  gozan de discrecionalidad a la hora de establecer el importe, deberían  recurrir a la prudencia y equilibro a los fines de cuantificar el importe de la multa. Para su cálculo,  se debe observar la naturaleza del hecho originador de responsabilidad, la gravedad de sus implicancias en el orden social e individual, el reproche de la indiferente actitud de la empresa infractora, y en la convicción de que por este instituto se alentara a la infractora a arbitrar los medios necesarios y suficientes para evitar su reincidencia.  Fijar su monto es una tarea delicada, la esencia de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrarle en el concepto de sanción,  con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior, a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas similares, Esto ocurre,  si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del consumidor afectado,  es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio.

La jurisprudencia,  en búsqueda de la mayor objetividad posible a la hora de fijar el quantum punitivo, ha destacado que resulta provechoso (a) utilizar (a) modelos matemáticos, en cuanto resulte posible, para poder permitir a las partes ejercer de manera mucho más eficiente su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) , ya que les bastará demostrar ante un tribunal superior que la fórmula utilizada es inadecuada, que no se la aplicó correctamente o que una o varias de las variables son equivocadas, para ello, se ha llegado a la siguiente fórmula: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] En ella: “D” = daño punitivo a determinar; “C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; “Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio. 

 Lo cierto es,  que si bien ya la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha recepcionado dicha formula en el fallo Castelli, en la práctica son pocos los jueces que aplican dichas formulas y los montos a aplicar quedan supeditados a la voluntad del magistrado, a lo que considere como un monto justo según el caso en concreto, por lo que hasta que no se legisle sobre su cuantificación quedara supeditado al caso concreto y a la valoración que haga el juez sobre los hechos y la conducta reprochable. De lo expuesto parecería que la ley postula que el juez “podrá” aplicar una multa civil, lo que daría a entender que se trata de una facultad discrecional del magistrado. 

domingo, 25 de agosto de 2019

Información legal sobre la Historia Clínica

historia clinica

La historia clínica es un instrumento obligatorio cíclico, foliado y completo en el cual se asienta el desarrollo de las prácticas médicas efectuadas a los pacientes,  por lo que resulta un medio de prueba del desarrollo de la praxis médica.

E l contenido de la historia clínica puede ser confeccionada en papel o en forma digital, siendo este último caso posible siempre que se proporcione todos los medios que garanticen todos los mecanismos,   que permitan conservar su autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad  de toda la información que figure en forma y tiempo. Con tal objetivo, debe sistematizarse el uso de ingresos codificados de identificación con servidores y medios no modificables de almacenamiento,  procedimientos  no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad.  La titularidad de la historia clínica corresponde al paciente, por lo que a su primer requerimiento , se le debe ser entregada una copia fiel a la original, la cual deberá ser certificada por autoridad competente de la institución emisora. Se recomienda que al momento de peticionar la solicitud, esta se confeccione por escrito otorgando a la entidad de salud un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, salvo casos de emergencias, por lo que se recomienda siempre el asesoramiento jurídico para lograr una mejor protección de sus derechos.

La ley que reglamenta los derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado (ley 26.529) sin perjuicio de la reglamentación especial, necesariamente deberá contener la fecha de inicio de elaboración, datos que puedan identificar al paciente y como está compuesto su grupo familiar, datos del profesional médico y su rama de especialidad, registros claros y precisos de las prácticas médicas y actos realizados por los médicos y auxiliares participantes, antecedentes fisiológicos, genéticos y patológicos si lo hubiere; todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. Los registros, antecedentes, como todo acto médico, deberán ser realizados sobre la base de modelos universales conforme lo prescribe  la Organización Mundial de la Salud,  y que la autoridad nacional reglamentara para su correcta aplicación.

Integran la historia clínica los consentimientos informados, hojas de indicaciones médicas, planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarías, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante. El consentimiento informado es la declaración de voluntad que realiza el paciente, o en su casos sus representantes legales, luego de haber recibido la información detallada con respecto a su estado de salud, diagnóstico y tratamiento a realizar. Las hojas de indicaciones médicas son los instrumentos utilizados para emplear una prueba diagnóstica, un procedimiento, o la aplicación de un determinado medicamento. Las planillas de enfermería son los registros de las observaciones, tratamientos, procedimientos y medicamentos aplicados al paciente. Los protocolos quirúrgicos tienen la función de servir como el vínculo de comunicación entre todos los integrantes del cuerpo médico que brindan la atención al paciente, por lo que su confección debe permitir que su lectura proporcione el conocimiento suficiente del procedimiento desarrollado en cuanto a los descubrimientos, métodos realizados, técnica empleada, pronósticos de posibles complicaciones y/o accidentes.

La historia clínica tiene la particularidad única dentro de cada centro de salud (sea público o privado), es decir, debe individualizar al paciente a través de una clave uniforme. Los centros de salud y los profesionales de salud, cuando realicen las consultas de forma privada tienen en su poder la custodia de la documentación médica, por lo que deben facilitar, como brindar los medios y recursos necesarios para restringir el acceso a la información a las personas que no tengan la debida autorización. La ley 26259 legitima para solicitar la documentación médica al paciente y su representante legal, cónyuge o paraje conviviente, a los profesionales de la salud. El que se encuentre como depositario de la historia clínica deberá constar con una copia de resguardo, con todas las formalidades y garantías igual a la original. Igualmente podrán entregarse copias certificadas por la autoridad competente.

Cuando los legitimados para solicitar la historia clínica ante un requerimiento documentado obtenga una respuesta  negativa (o un silencio a la intimación) a entregar la misma, la ley habilita  la acción de habeas data, a fin de asegurar el acceso y obtención de los datos personales médicos; para el ejercicio de la acción en provincia de Buenos Aires se debe agotar de forma previa la instancia de mediación obligatoria, siendo que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante el incumplimiento del requerimiento habilita el ejercicio de la acción; además serán pasibles dentro de la jurisdicción nacional a sanciones tales como apercibimientos, inhabilitación o clausura del lugar, multa y/o suspensión de la matrícula profesional médica.

El ministerio de Salud mediante la resolución 454/2008 incorporó la Historia Clínica Perinatal, al  Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica, esto significa que debe documentarse toda la información relativa al bebé durante el periodo de tiempo inmediato anterior y posterior a su nacimiento.

En la ciudad  autónoma de Buenos Aires mediante la disposición 49/1990, se creó el Archivo de historia clínicas,  autorizando a la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales privados a aplicar, a los asociados del convenio, un sistema de microfilmación e impresión a los fines de garantizar la protección de los datos, con los recaudos de: doble registro, uno con carácter reservado que será relativo al paciente y la otra será la Historia clínica que deberá contener  antecedentes, diagnósticos, tratamientos; actos médicos practicados y no médicos practicados, identificando al profesional con su sello y firma. La ley 5255 sancionada por la legislatura de la ciudad autónoma  de Buenos Aires,  estableció que es obligatorio para las instituciones de salud, consultorios y profesionales alcanzado por la normativa (ley 26529),  exhibir  un cartel a la vista al paciente informándole, que él, es propietario de su historia clínica y/o  que tiene derecho a recibir una copia autentica sin costo y dentro de las 48hs del pedido. Con la ley 5669 estableció la confección de la historia clínica electrónica de la persona en lo posible desde el nacimiento hasta el fallecimiento. Así mismo, regula el Sistema de Integrador de Historias Clínicas electrónica (SIHCE), se fijan los factores para la elaboración electrónica del historial clínica, con el propósito de  garantizar el acceso al paciente a su historia clínica y  promover un sistema de seguridad para proteger los datos del convaleciente ; esta ley da definiciones en cuanto al acceso y la accesibilidad, a la administración, autenticación, la autoría, la base de datos, la certificación, el tratamiento en cuanto a la confidencialidad, documentación digital, firma electrónica y firma digital, durabilidad, concepto de establecimientos asistenciales, estándares, finalidad, definición de historia clínica digital, información sanitaria, integridad,  interoperabilidad, inviolabilidad, principio de oportunidad, paciente, portabilidad, prestación sanitaria (o asistencia salud), privacidad, profesionales y auxiliar de la salud, seguridad, sistema de gestión de la seguridad de la información, sistema integrado de historias clínicas electrónicas, trazabilidad, temporalidad, y veracidad en cuanto al contenido.

En la Provincia de Buenos Aires con la Ley 14494 , se estableció el sistema de historia clínica electrónica del paciente, la que se debe conformar desde el nacimiento hasta su deceso, los datos de persona por nacer en cuanto a la concepción serán consignado en la historia clínica de la progenitora y luego del fallecimiento serán incluido como un capitulo antecedente del nacido. Así mismo, se establecen los principios de finalidad, veracidad, confidencialidad, accesibilidad restringida y titularidad particular. Con el decreto 539/1999 se aprobó la reglamentación, sobre el archivo de las historias clínicas para los hospitales municipales y provinciales de la provincia de Buenos Aires, en donde se estableció un 'activo', que se mantendrá  el archivo por un plazo de no mayor de cinco (5) años,  desde la fecha de alta o de la última atención registrada, la que sea posterior. Respecto a  las Historias Clínicas: a) en blanco; b) las iniciadas a consecuencia de patologías banales que no requieren seguimiento; c) de pacientes mujeres atendidas en establecimientos materno-infantiles o servicios de maternidad que hayan superado la edad de procrear (45 años ); d) en hospitales pediátricos o servicios de pediatría, el plazo comenzara a correr desde la fecha en que el paciente cumpla la edad de QUINCE (15 años); e) de fallecidos en los que resulte, desde el punto de vista médico , indubitable la causa de muerte. En todos los supuestos que anteceden, el plazo de archivo podrá variar si a criterio del Comité de Historias Clínicas correspondiere otorgarle uno distinto; y un  'pasivo' archivadas por el termino de DIEZ (10) años, contados a partir de la última atención registrada o alta de internación, las Historias Clínicas: a) de pacientes atendidos como consecuencia de accidentes laborables, domésticos , automovilísticos o de otra índole ocurridos en la vía pública; b) de pacientes ingresados con intervención policial; c) cuando del motivo de la internación o consulta se presuma que el paciente ha sido víctima de un delito (muerte dudosa, aborto, intoxicación, lesiones , etc.); d) cuando como consecuencia del padecimiento sufrido se originen lesiones que produjeren un debilitamiento temporal de más de TREINTA (30) días o permanente en la salud, debilitamiento o pérdida de un sentido, de un órgano o del uso de este o de un miembro, dificultad permanente o perdida de la palabra, de la capacidad de engendrar o concebir o si el paciente hubiere estado en peligro de muerte por tales lesiones, estuviere inutilizado para el trabajo por más de TREINTA (30) días o si le hubiere causados una deformación permanente en el rostro, o si la lesión le produjere una enfermedad mental o corporal cierta o presumiblemente incurable. En los casos en que ocurriere el fallecimiento del paciente, el plazo de archivo se computara a partir de dicha fecha fijada en el certificado de defunción.

Las distintas provincias han reglamentado sobre la información legal, respecto a  la historia clínica:  Catamarca sancionó la Ley 5325,  la cual regula los derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado; Córdoba creo la Ley 10590 , en la cual regula Sistema Provincial de Historia Clínica Electrónica Única, Corrientes dictó la Ley 5971 que trata los Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado en relación con los profesionales e instituciones de la salud, Chaco generó la Ley 6925,  acerca de los Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado en relación con los profesionales e instituciones de la salud, Chubut aprobó la Ley I-436 que consagró los Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado en relación con los profesionales e instituciones de la salud, Entre Ríos creó el Decreto 826/2014 el cual veta Proyecto de Ley Sistema de Historia Clínica Digital y dictaminó la Resolución 22/2014,  sobre los modelos de historia clínica del adulto ambulatorio, Jujuy consagró  la Ley 5645 sobre Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento informado, La Pampa estableció la Ley 2990 acerca de los Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento informado, La Rioja originó la  Ley 9585 de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento informado. Misiones la Ley XVII-85 de Sistema de Historia Clínica Electrónica Única.  Río Negro Ley 4692 que trata de los Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado. Adhesión a la ley 26529. Ley 4899. Adhesión a la ley 26812 modificatoria de la ley 26529.  San Luis la Ley V-0779 de Sistema de Historias Clínicas Digitales, Santa Cruz Ley 3288 de Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado.  Santa Fe Ley 12077 Sistema documentario único destinado a la población menor de 18 años a fin de registrar los controles de salud, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur Ley 885 acerca de Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado. Adhesión a la ley 26529 y Tucumán la Ley 8906 de Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado. Adhesión a la ley 26529.En conclusión , cada uno de los estados ha establecido el marco normativo, en la que debe desenvolverse este instituto, a fin de dotar al paciente de la debida protección ,  en ser el propietario de su historia clínica.-  

jueves, 18 de julio de 2019

Lo que deberías saber del acuerdo preventivo extrajudicial

acuerdo preventivo extrajudicial

 A manera de introducción, es dable señalar que en la  anterior normativa  concursal (ley 19.551) ,  los acuerdos celebrados entre los deudores con dificultades  se regían exclusivamente por el derecho común, esto significaba que esos acuerdos,  no estaban amparados  por la ley de Concursos y Quiebras.- 

A partir de distintas modificaciones, a la legislación falencial, los convenios  extrajudiciales, se incorporaron, y se  volvieron atractivos por sus efectos, rapidez y costos.  Esto permitió que importantes  empresas , con problemas recesivos analizaran reestructurar sus pasivos a través de este tipo de acuerdos con sus acreedores, con el objeto  de evitar el concurso preventivo. Con la sanción de la nueva ley( 22.917)  se incorporó al derecho concursal un nuevo método  para intentar remediar  la crisis económica individual, por medio de “Acuerdos Preconcursales”. Los primeros casos que se conocieron, fueron empresas que negociaron sus deudas con las entidades financieras, a través de la formación de los denominados  “ clubes de bancos” . No obstante la existencia con el tiempo de una gran cantidad de reestructuraciones de deudas bancarias y financieras  los Acuerdos Preventivos Extrajudiciales  no tuvieron demasiada trascendencia en la práctica judicial. 


Este tipo de convenio, comienza  como una negociación privada de naturaleza contractual que vincula al deudor con sus acreedores, lo que importa una convención celebrada entre interesados dentro de una amplia libertad. Se celebra sin intervención judicial, al menos en la primera parte, y sus efectos resultan en principio- oponibles a partir de su homologación aún para quienes no hayan prestado su conformidad.  Con este tipo de acuerdo, estamos en presencia – por lo menos al inicio-  de un contrato plurilateral que puede incluir múltiples  actos jurídicos, cuyo número puede ser idéntico al de los acreedores que participan. Para que tenga validez , este acuerdo debe necesariamente presentarse para su homologación judicial y una vez homologado previo cumplimiento del procedimiento consagrado, produce efectos similares a los del concurso preventivo al ser oponible a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentación, aun cuando no hayan participado del acuerdo. 

La importancia del procedimiento, es que se realiza  sin contralor del tribunal, ya que las gestiones entre acreedores y deudor son previas a la presentación del trámite que conducirá a la eventual homologación, los deudores legitimados para celebrar este tipo de acuerdos tienen autonomía para pactar condiciones, con los lógicos y generales límites de cualquier acto jurídico. A todo evento, cabe poner de resalto que el arbitraje judicial es mínimo y sus potestades  sólo ingresan en la etapa homologatoria, esto es, cuando el acuerdo preventivo ya está en condiciones de ser homologado. En definitiva, es un instituto  que esta direccionado  a la reestructuración de los pasivos de aquellos deudores legitimados para celebrarlos,  con características diferenciales de los conocidos por nuestro derecho, y no es más que un método alternativo de solución de determinadas insolvencias y dificultades económicos  financieras,  por la que atraviesan entidades empresariales. 

Es necesario aclarar que este tipo de acuerdos , se genera en un ámbito  no jurisdiccional mediante la obtención de las conformidades respectivas, su vocación, intención y causa fin es resolver el estado objetivo de insolvencia o dificultades económico-financieras, la ley confiere a los acreedores y al deudor la base de solución de la crisis, pero esa estructura contractual sólo será eficaz, con la pertinente homologación judicial. A su respecto, un pronunciamiento judicial( "Servicios y Calidad S.A. s/ acuerdo preconcursal" (26.08.01) efectuó precisiones en torno al protagonismo y facultades que le asisten al magistrado a la hora de evaluar la forma y los alcances de la homologación pretendida.  Recuérdase que si bien el deudor tiene amplias facultades para acordar las modalidades con sujeción a las cuales serán cautelados los créditos comprendidos en el acuerdo (LC 71 y ccdtes), aquellas deben ejercerse regularmente (arg CCiv. 953, 1071 y cctes. y I.C. 52) para hacer posible su oponibilidad a terceros no participantes. El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusivo de un derecho para la cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos, si ha existido intención de dañar, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera irrazonable o si la conducta es contraria a la moral y las buenas costumbres (Borda, Guillermo, "Estado de Derecho Civil Argentino", Parte General, ed. Abelado Perrot, T. I, p. 590 y ss. 1970). Otros pronunciamientos se destacaron distintas  particularidades ”Se ha dicho que se trata de un subtipo concursal, y aún cuando se acepte o no tal categorización, opera en la especie la L.C. 52, en cuanto prevé que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (CNCom., esta Sala in re, "Invernada S.A. s. Concurso preventivo", del 30.04.01, ídem, Sala C, in re, "Línea Vanguard S.A.", publicado en la revista jurídica La Ley del 20.12.01, con comentario de Ariel A. Dasso). 

Sin ánimo de agotar el tópico, se infiere que se  trata de un procedimiento orientado a facilitar la superación de un estado de insolvencia patrimonial o crisis económica financieras, que una homologado produce los efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causar anterior a la presentación, aún cuando no hayan participado en el desarrollo del proceso.

Reseñado el concepto y la importancia  de este tipo de acuerdo, una breve mención a los requisitos  que debe contener . Veamos: 

• Puede otorgarse por instrumento privado, con las firmas y la representación de todas las partes certificadas por escribano público. 

• Deben acompañarse junto con el convenio los instrumentos que acreditan la representación de los firmantes. 

• No es necesario que la firma del acuerdo sea colocada por los celebrantes el mismo día. 

• Inclusive pueden celebrarse instrumentos individuales con cada uno de los acreedores. 

Sentado esto, no puede soslayarse los requisitos que deben cumplirse para solicitar la homologación del convenio celebrado con los acreedores: 

• Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha de celebración del acuerdo. 

• Un listado de los acreedores, con indicación del monto de sus créditos. 

• Certificación contable con la que se acredite que no existen otros acreedores registrados. 

• Listado de los juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 

• Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza de la sociedad. 

• El cumplimiento de las mayorías necesarias para la homologación del convenio. 

Las principales ventajas de este régimen  son las siguientes: 

1ª La sola presentación judicial del acuerdo para su homologación, produce la prohibición de deducir contra el deudor acciones de contenido patrimonial. 

 2ª La homologación judicial lo transforma en obligatorio respecto de los acreedores que no hayan participado en el acuerdo. 

A esta altura, existe en doctrina determinada resistencia, al acuerdo preventivo extrajudicial , ya que sus detractores expresan entre otras particularidades, que    violenta el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la garantía del debido proceso de quienes no han contactado el acuerdo contractual. A diferencia de lo que acontece  en el concurso preventivo, los acreedores no reciben una carta de la sindicatura sino que el único medio de comunicación que la ley prevé es a través de la publicación de edictos, y este sistema no resguarda adecuadamente el derecho de los acreedores. Otra diferencia radica que la abreviación del trámite concursal que implica el acuerdo preventivo extrajudicial, prescinde del a etapa informativa individual y general; del control de un funcionario especializado que actúa en interés de la ley, de reglas que limiten el contenido de la propuesta de acuerdo vinculante para sujetos que no la aceptaron. Otra cuestión es que el trámite del acuerdo concursal simplificado no provee otra información que la dada por el concursado, ni de mecanismos idóneos para que los acreedores singulares puedan conocer y ejercer sus derechos en tiempo razonable. 

La jurisprudencia resulta pacifica al otorgar validez  a esta normativa: “ Esta Sala tiene decidido en casos análogos, que no puede soslayarse el carácter de notificación "ergo omnes" que atribuye la legislación concursal a los edictos, por lo que procede alegar la falta de denuncia por parte de la concursada, u omisión del envío de carta para el síndico para fundar la indefensión de los acreedores (cfr. CNCom, esta Sala in re: "Jorge Susana s/ concurso preventivo s/ inc. de verificación por Gabor S.A.I.C." del 25.10.02).” Sin perjuicio de lo antedicho , la ley concursal  dice que "el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias  

Lo cierto que la denuncia y la falta de oposición de terceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho es siempre necesaria la decisión de un juez; pero ello no invalida que "existieron esa posibilidad de control" su falta de ejercicio obligue (o pueda llegar a obligar, dado que la homologación puede frustrarse por la presencia de otras irregularidades o porque el juez puede rechazar  el acuerdo por  abusivo o fraudulento. No puede soslayarse que el pronunciamiento de los acreedores constituye una pauta de singular gravitación a la hora de evaluar el acuerdo ofrecido; sin embargo, ello no impronta necesariamente que el juez deba homologarlo por haberse obtenido las mayorías legales so pena de desvirtuar la relevancia jurisdiccional del pronunciamiento.

Se extrae  de los contenidos expuestos que las grandes empresas que sufren problemas con sus pasivos, analicen la probabilidad de celebrar  este tipo de acuerdos con sus acreedores, con la clara intención de evitar el concurso preventivo.  La existencia de acuerdos preconcursales como una práctica empresarial alternativa a los métodos de soluciones tradicionales permitirá diseñar conjuntamente y de acuerdo a sus intereses y necesidades, los mecanismos adecuados que permitan sacar a flote a la empresa de una agobiante crisis económica.  

La doctrina y jurisprudencia  de este último tiempo,  ha  dejado evidencias de  las ventajas del acuerdo preventivo extrajudicial, respecto del concurso, en materia de celeridad, como también permitir que la empresa pueda continuar con su operatoria habitual . 

 Pero, la situación  que más críticas ha merecido  es la ausencia de contradicción derivada de la inexistencia de una etapa de verificación de créditos y el control de ellos parte de un síndico, que podría llevar a maniobras de ocultamiento y/o fraude . 

En conclusión, podrá ser  en el  ámbito judicial y/o legislativo  que este nuevo mecanismo  sea  o no, un remedio  suficiente  para que  de algún  modo  satisfaga al deudor que se encuentra en un inicio de estado de insolvencia.-  

[versión audiovisual: https://youtu.be/xwFCj7C52V4 ]